Anayasa Mahkemesinin 11/10/2012 Tarihli ve E: 2012/1, K: 2012/147 Sayılı Kararı

22 Kasım 2013CUMA

Resmî Gazete

Sayı : 28829

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2012/1

Karar Sayısı: 2012/147

Karar Günü: 11.10.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 169. maddesinin Anayasa’nın 2. ve 19. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Sanığın firar suçundan cezalandırılmasına ve tutuklulukta geçirdiği sürenin de mahsubuna karar verilmesi talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“I- İDDİA:

Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 11.10.2011 tarih ve 2011/563-198 Esas- Karar sayılı iddianamesi ile sanığın 03.07.2011-08.09.2011 tarihleri arasında “firar” suçunu işlediğinden bahisle Askeri Ceza Kanunu’nun 66/1-a madde ve fıkrası gereğince cezalandırılmasına ve tutukluluk ile gözetimde geçen sürelerin TCK’nın 63. maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

Askeri Savcı mütalaasında ; suçun sübut bulması halinde sanık hakkında TCK.nun 63 ncü maddesi bağlamında mahsup işlemi yapılabilmesi için As.C.K.nun 169’ncu maddesinde düzenlenen “muvakkat tevkifin hukuki mahiyeti irdelendiğinde şahsi hürriyeti kısıtlama sonucu doğurduğu ancak bu durumun Anayasanın 2 ve 19 ncu maddelerine aykırı olduğu; diğer yandan sanığın beraat etmesi halinde CMK.nun 141/2 nci madde ve fıkrası uyarınca sanığa tazminat hakkı olduğunun bildirilmesinin gerekeceği, dolayısıyla her iki halde de bu Yasa maddesinin uygulanmasının gerekeceği, yukarıda açıklandığı üzere As.C.K.nun 169 ncu maddesinin Anayasanın 2 ve 19 ncu maddelerine aykırılık teşkil ettiği, iptal istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ve mütalaa etmiştir.

II- OLAY

Balıkesir Bkm. Okl. Ve Eğt. Mrk. K.lığı emrinde vatani hizmetini ifa eden sanığın, 03.07.2011-08.09.2011 tarihleri arasında “firar” suçunu işlediği iddiasıyla Hava Eğitim K.lığı Askeri Savcılığında hazır edilmek üzere üç gün süreyle (17/09/2011-20.09.2011) kaçma ihtimaline binaen “muvakkat tevkif’ edildiği (Dz. 7) ve bu karar doğrultusunda sanığın aynı birliğin “Disiplin Ceza ve Tutukevi”nde tutulduğu (Dz. 8) anlaşılmıştır.

III- SAVUNMA

Sanık Savunmasında: “Balıkesir Bkm.Okl.ve Eğt.Mrk.Loj.Des.Bkm.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetimi ifa ederken, 03.07.2011 tarihinde çarşı izninden dönmeyerek ailemin yanına, İstanbul’a gitmek için Balıkesir otogarına gittim, oradan da İstanbul’a geçtim, ağabeyim …..ile annem arasında geçimsizlik olduğundan ağabeyim … annemi sürekli olarak yaraladığından ben de annemi korumak düşüncesi ile birliğimden firar ettim, babam yaşlı ve işsizdir, evin geçimine bu süre zarfında katkıda bulundum, 08.09.2011 tarihinde polis ekiplerince Bağcılar’daki evimizde yakalandım, polisin eve neden geldiğini bilmiyorum, daha önce uyuşturucu kullanmıştım ancak o gün polisler bunun için gelmemişlerdi, zaten bende uyuşturucu kullanmayı bırakmıştım, akabinde Merkez K.lığına teslim edildim, 17.09.2011 tarihinde Birlik K.lığıma teslim edildim, on yedi gün boyunca daha önce kısa süreli kaçma eyleminden dolayı verilen cezanın infazını tamamladım,Askeri Savcılığa gönderilinceye kadar üç gün gözetimde tutuldum, sivilde ara sıra uyuşturucu kullanıyordum, askerde iken bıraktım, belli bir süre tedavi gördüm, ilaç kullandım, ilaçlarım bittikten sonra kontrole gitmedim, şu anda kullanmıyorum, herhangi bir psikolojik rahatsızlığım yoktur, pişmanım, tutuksuz yargılanmayı talep ederim” şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

IV- İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

A- Anayasaya Aykırı Olduğu Değerlendirilen Hüküm

Askeri Ceza Kanunu’nun 169. maddesi şöyledir:

Disiplinin temini için tevkif salahiyeti:

Madde 169- 168 inci madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her mafevk emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir.

B- Mahkememizce Dayanılan Anayasa Hükümleri

Anayasa’nın, 2’nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olduğu hüküm altına alınmıştır. “Kişi Hürriyeti Ve Güvenliği” başlıklı 19. maddesi ise şöyledir:

“Madde 19- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.

Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

C- Anayasaya Aykırı Olduğu Değerlendirilen As. Ceza Kanunu’nun 169. Maddesinin Bu Davada Uygulanacak Bir Kanun Maddesi Olup Olmadığı Sorunu

Bilindiği üzere, itiraz yolunda Anayasa’nın 152 ve 6216 Sayılı Yasanın 40/1 maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

Anayasa Mahkemesi itiraz yoluna başvuran mahkemenin, bakmakta olduğu davada uygulayacağı kanun maddeleri, “davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz etki yapabilecek nitelikte bulunan, tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde karara varmakla göz önünde tutulması gereken kurallardır” (KANADOĞLU, Korkut: Anayasa Mahkemesi, İstanbul, 2004).

Anayasa aykırı olduğu değerlendirilen As. Ceza Kanunu’nun 169. maddesinin bu davada uygulanacak bir kanun hükmü olup olmadığının anlaşılması için, daha önce aynı madde ile ilgili olarak verilmiş Anayasa Mahkemesi’nin 28.06.1966 tarihli ve E. 1965/42, K. 1966/30 sayılı kararının bu hususta ölçü alınması yerinde olacaktır. Sanığın, dosyadaki belgelerden (Dz.7-8-10) Askeri Ceza Kanununun 169. maddesi gereğince verildiği anlaşılan “muvakkat tevkif” kararına istinaden 17/09/2011-20.09.2011 tarihleri arasında gözetimde geçirdiği sürelerin TCK’nin 63. maddesi uyarınca mahsubuna karar verilebilmesi için, “muvakkat tevkif’ kararının şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bir hal olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu bağlamda, Askeri Savcılıkça uygulanması talep edilen TCK’nin 63. maddesi ile Askeri Ceza Kanununun 169. maddesini birlikte ele alınmasında zorunluluk vardır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararında ayrıntıları belirtildiği üzere, Askeri Ceza Kanunu’nun 169. maddesinin tek başına uygulanma yeri yoktur. Hal böyle olunca da, bu maddeyi mahkememizce uygulanacak hükümler arasında saymak gerekir. Bu yorum tarzı ise, temel hak ve hürriyetler aleyhindeki Anayasaya aykırı durumların Anayasa Mahkemesi vasıtasıyla daha fazla denetlenir hale getirecek ve hak ihlallerinin önüne bir miktar geçilmiş olacaktır. Karşıtının kabulü, “uygulama” kavramını son derece daraltmak ve Anayasanın 152. maddesinin uygulama alanını güç işler duruma getirmek olur. Diğer taraftan,

5271 Sayılı CMK’nın 141/1-2 maddelerine göre, “(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

…

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

…

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”

Somut olayda, sanığın beraat etmesi ipotezinde de, Askeri Ceza Kanununun 169. maddesi gereğince alınan “muvakkat tevkif’ kararına istinaden, sanığın 08/09/2011-17.09.2011 tarihleri arasında gözetimde geçirdiği sürelerin, kanuna uygun “yakalama” veya “tutuklama” olup olmadığı, sanığa tazminat hakkı bulunduğunun bildirilip bildirilmemesi, hakkı var ise bu hususun verilen karara geçirilip geçirilmeyeceği hususlarında Askeri Ceza Kanununun 169. maddesinin hukuki mahiyetinin irdelenmesi ile mümkün olabilecektir. Dolayısıyla, bu maddenin CMK’nın 141. maddesiyle birlikte ele alınmasında zorunluluk bulunduğu; hal böyle olunca da, bu ihtimal yönünden de, As.C.K’nın 169’uncu maddesinin mahkememizce uygulanacak hükümler arasında olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

D- Anayasaya Aykırılık Durumunun Değerlendirilmesi

Yasaların ceza hukukunun evrensel temel ilkelerine dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır.

Hukuk Devleti ilkesi; Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararıyla kabul edildiği üzere, “... insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet...” olarak tanımlanmakta; hukuk devletinde yasa koyucunun, ceza ve ceza muhakemesi hukuku alanında yasama yetkisini kullanırken, Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, yargılama usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir. Ayrıca;

Ayrıntıları Anayasa Mahkemesi’nin 28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararında belirtildiği üzere; hukuk devleti, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Burada çözümlenecek mesele, maddede söz konusu edilen “muvakkat tevkif’ kararının Anayasanın 19’uncu maddesinde belirtilen “tutuklama” veya “yakalama” kararları niteliğinde olup olmadığının tespitinde yatmaktadır.

As.C.K.’nın 169’uncu maddesi ile her mafevke (üste) verilen yetki, kişiyi hürriyetinden yoksun kılacak şekilde, bir yere veya çoğunlukla da, dosyamız kapsamından da anlaşılacağı üzere (Dz. 10), Askeri Disiplin Cezaevine kapatılması sonucunu doğuran şahsî hürriyeti sınırlama neticesini doğuran bir durumdur. Bu yetkinin kullanılması, tutuklamanın doğuracağı netice ile aynı sonucu meydana getirmektedir. Hal böyle olunca, bu yetkinin de “kişi hürriyeti ve güvenliği” ile ilgili Anayasamızdaki “tutuklama” veya “yakalama” hukuki işlemleri ile birlikte ve aynı nitelikte mütalaa edilmesinde zorunluluk vardır. Anayasamızın 19’uncu maddesi ile hangi hallerde kişi güvenliği ve dokunulmazlığının sınırlanacağı belirtilmiştir. Buna göre, usulüne uygun verilmiş hakim kararı olmadıkça kişinin hürriyetinin kısıtlanamayacağı kuralı konulmuştur. Halbuki As.C.K.’nun 169’uncu maddesi ile Askeri Savcı veya Cumhuriyet Savcısına dahi verilmemiş bir yetki, her üste (mafevke) verilmiştir. “Muvakkat tevkif’ ile kişi hürriyeti hakim kararı olmadan kısıtlanabilmektedir. Bu durumda söz konusu hükmün; insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılmak anlamına gelen “hukuk devleti” ilkesini düzenleyen Anayasamızın 2’nci maddesi ile “kişi hürriyeti ve güvenliği”ni düzenleyen hakim kararı olmadan yakalamayı dahi, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallere indirgeyen 19’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiğinde hiçbir şüphe yoktur.

Her mafevkin emir altında olmayanları da “disiplinin temini için” muvakkat olarak tevkif etmeye veya ettirmeye salahiyetli olması; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabileceğini; hakim kararı olmadan yakalamanın dahi, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabileceğini öngören Anayasanın 19’uncu maddesine açıkça aykırıdır. “Hakim” niteliğinde olmayan her üste tanınan, As.C.K’nın 169’uncu maddesinde geçen “tevkif’ keyfiyetinin, Askeri Yargıtay Kararlarında da (06/06/2006 tarih ve E: 2006/918, K: 2006/917 sayılı; 03/06/2003 tarih ve E: 2003/684, K: 2003/681 sayılı) sıkça vurgulandığı üzere, tutuklama ile bir ilgisinin bulunmadığını, bu işlemin disiplin hukukunu ilgilendiren geçici bir yakalamadan ibaret olduğunu, askerlik hizmetinin özünü oluşturan “disiplinin” sağlanmasında her üstün olaya elkoyması, eylemi durdurması ve disiplini yeniden tesisi anlamında olduğunu ve son olarak “hükmün ereğini aşmış bir deyim” olduğunu iddia etmek Yasanın açık hükmü ve somut uygulamalar karşısında mümkün görülmemektedir. Dizi 7-8-10’daki belgelerden anlaşılacağı üzere, Loj. Des. Nöb. Amiri tarafından verilen karar doğrultusunda üç gün süreyle (17/09/2011- 20.09.2011) kaçma ihtimaline binaen “muvakkat tevkif’ edildiği (Dz. 7) ve bu karar doğrultusunda sanığın aynı birliğin “Disiplin Ceza ve Tutukevi”nde tutulduğu (Dz. 8) anlaşılmıştır.

As.C.K.nın 169’ncu maddesi üste tanınan yetkiyi “muvakkat tevkif’ olarak nitelendirmiştir. Aynı maddenin üç yerinde “muvakkat tevkif’, “bu tevkif keyfiyeti”, “mevkuf’ terimlerinin tekrar edilerek kullanıldığı, bu itibarla kanun koyucunun bu işlemi “tevkif’ olarak kabul ettiğini açıkça göstermektedir. Yasakoyucu aynı terimi 765 sayılı TCK.nun 104, 170, 184, 285, 289 ve 296’ncı maddelerinde de kullanmıştır. Bu maddeler incelendiğinde “tevkif”ten, “tutuklama”nın kastedildiği açıkça anlaşılmaktadır. Yasakoyucu aynı terimi farklı yasalarda farklı anlamlarda kullanıp abesle iştigal edemeyeceğinden ve As.C.K.nın 169’ncu maddesindeki “muvakkat tevkif’ tabirinin “tutuklama” anlamında kullanmadığına dair herhangi bir hukuki dayanak da bulunmadığından, “tevkif”ten, “tutuklama”nın kastedildiği aşikardır. Bu itibarla, Anayasa’nın 19’ncu maddesinde öngörülmüş olan şartları taşımayan As.C.K.nun 169’ncu maddesindeki disiplinin temini için asker kişiyi geçici de olsa hürriyetinden yoksun bırakmaya karar verme yetkisini hakim olmayan üste tanınmış olması ve üst kararı ile tutuklanması Anayasamıza aykırıdır.

Ve nihayet, bu hükmün Anayasa’da belirtilen “tutuklama” veya “yakalama” ile ilgisinin olmadığını söylemek ve usule ilişkin bu maddenin Askeri Ceza Kanununda düzenlendiğini, usul kanunlarında düzenlenmediğini bu görüşe delil olarak göstermek, pozitif hukukumuza uygun düşmez. Nasıl ki, gülün adı değiştirilirse değişik kokmayacağından, maddenin Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olması ve maddedeki tevkif terimini, “hükmün ereğini aşmış bir deyim” olarak görüp yorumlamak, hükmün niteliğini değiştirmez.

Mahkememizde oluşan kanaate göre, As.C.K.nın 169’ncu maddesinde üste tanınan yetki, “tevkif’, diğer bir deyişle “tutuklama” yetkisidir ve Anayasa’nın 2 ve 19’ncu maddelerine aykırıdır. Tüm bu nedenlerle, Askeri Ceza Kanunun 169’ncu maddesinin Anayasa’nın 2 ve 19’ncu maddelerine aykırı olduğu değerlendirilerek, bu maddenin iptali için Anayasa’nın 152’nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilmiştir.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1632 sayılı Kanun’un itiraz konusu kural olan “Disiplinin Temini İçin Tevkif Selahiyeti” başlıklı 169. maddesi şöyledir:

“Madde 169-168 inci madde hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. ve 19. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi hükmü uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 12.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Recep BENLİ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Kanun’un 169. maddesiyle üste verilen yetkinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılacak şekilde bir yere veya çoğunlukla da askeri disiplin cezaevine kapatılması sonucunu doğuran şahsi hürriyeti sınırlayan bir durum olduğu, bu yetkinin kullanılmasının tutuklamanın doğuracağı netice ile aynı sonucu meydana getirmesi nedeniyle “kişi hürriyeti ve güvenliği” ile ilgili Anayasa’daki “tutuklama” veya “yakalama” hukuki işlemleri ile birlikte ve aynı nitelikte mütalaa edilmesi gerektiği, Anayasa’nın 19. maddesinde hangi hâllerde kişi güvenliği ve dokunulmazlığının sınırlanacağının belirtildiği, usulüne uygun verilmiş hâkim kararı olmadıkça kişinin hürriyetinin kısıtlanamayacağı, itiraz konusu kural uyarınca “muvakkat tevkif” ile kişi hürriyetinin hâkim kararı olmadan kısıtlanabildiği, bu durumun hukuk devleti ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 2. maddesi ile kişi hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen Anayasa’nın 19. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 169. maddesinde, disiplinin ihlâl edildiğini gören her üst’ün ve tabii amirin, disiplini ihlâl edeni geçici olarak tevkif edebileceği kurala bağlanmıştır. Maddede öngörülen geçici tevkif, disiplini temin için başvurulan bir tedbir olmakla birlikte kişi hürriyetini sınırlayan idari bir işlem niteliğindedir. İtiraz konusu kuralla, disiplin amacıyla kendine özgü geçici bir kontrol altına alma tedbiri düzenlenmiş ancak kuralda kontrol altına alınmanın süresine ilişkin bir sınırlama öngörülmemiştir.

Anayasa’nın 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilenesaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.”; 38. maddesinin onbirinci fıkrasında da “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmektedir.

Anayasa’nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran hâller arasında itiraz konusu geçici tevkif tedbiri sayılmamıştır. Ancak, Anayasa’nın 38. maddesindeki “İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” denilmiştir. Böylelikle Anayasa’nın 38. maddesinin onbirinci fıkrasındaki bu kural ile Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olan hâllerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler yapılmasına imkân tanınmıştır. Bununla birlikte askeri disiplinin müesses hale getirilmesi amacına yönelik itiraz konusu kuralda yer alan tevkif hâli ile, Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan suçluluk hâllerine yönelik kişi hürriyetine müdahale niteliği taşıyan tutuklama kurumunun unsurları ve mahiyetleri itibariyle aynı nitelikte oldukları söylenemez.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik ilkesi”dir. Belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.

İtiraz konusu kuralla disiplini temin amacıyla kendine özgü bir kontrol müessesesi düzenlenmiş olmakla birlikte, kuralda üst'ün ve tabii amirin, disiplini ihlâl edeni ne kadar süre zarfında tutabileceğine dair bir sınırlama bulunmaması kişilerin belirsiz süreyle özgürlüklerinden mahrum bırakılması tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinin on birinci fıkrasında Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olan hallerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler yapılmasına imkân tanınmışsa da, idareye geniş bir takdir yetkisi tanıyan itiraz konusu kuralın, süre yönünden öngörülebilir olmadığı gibi ilgiliye idarenin keyfi yorum ve uygulamalarına karşı yeterince koruma sağlayacak nitelikte olmadığı da ortadadır. Bu yönüyle kural, hukuk devleti ilkesinin alt unsuru olan belirlilik ilkesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasa’nın 19. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Mehmet ERTEN bu görüşe farklı gerekçeyle katılmıştır.

Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

1632 sayılı Kanun’un 169. maddesinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu maddeye ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VII- SONUÇ

1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 169. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ile Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 1632 sayılı Kanun’un 169. maddesinin iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

11.10.2012 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1- İtiraz istemine konu 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Disiplinin temini için tevkif salahiyeti” başlıklı 169. maddesinin iptali istemiyle evvelce iptal davası ve itiraz yoluyla yapılan iki başvuru Anayasa Mahkemesi’nin 28.6.1966 tarih ve E.1963/132, K.19636/29; 28.6.1966 tarih ve E.1965/42, K.1966/30 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir. Her iki kararda müşterek mahiyet arzeden gerekçenin ilgili bölümlerinden alıntı yapmakta yarar bulunmaktadır:

“…Askeri Ceza Kanununa göre disiplin cezasının verilmesinde, önce en yakın ve gerektiğinde daha yükseği olmak üzere, ancak disiplin âmirleri yetkilidir. (Madde 170) Âmir olmayan üstlere bu yetki tanınmamıştır. Bununla birlikte daima ve her yerde disiplin kurma ve koruma her rütbeliye düşen bir görevdir. (4.1.1961 günlü ve 211 sayılı Kanun Madde 75) Çünkü disiplinin, askerlik hizmetinde ölüm, kalım derecesinde önemi vardır. İtiraz konusu madde işte bu görevin yerine getirilme şeklini göstermekte; asker disiplinini bozan bir olayda üstlerin, emirleri altında bulunmayanlara doğrudan doğruya disiplin cezası vermeğe yetkili olmayışlarından doğabilecek sakıncaları gidermektedir. Maddenin işleyebilmesi için disiplinin sağlanmasının gerekli oluşu ve müdahalede böyle bir maksadın güdülüşü şarttır. ‘Disiplinin sağlanması için’ deyimi, hükmün ereğini ve kapsamını açıkça ve kesinlikle çizmektedir. Bu, disiplini bozan eyleme, olayı gören bir üstün el koyması, eylemi durdurması ve disiplini yeniden kurması demek olup, disiplin hukuku kapsamına giren bir davranıştır ve Anayasa’nın 30. maddesinde kabul edilen kavramı içinde tutuklama ve yakalama ile hiçbir ilişkisi yoktur. Yine Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrasındaki kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti ile ilgili kurala gelince, askeri disiplin hukuku alanında bu kuralın 118. maddenin son fıkrası hükmü ile yumuşatılmış olduğunu kabul etmek gerekir. Hükmün, Askeri Ceza Kanunu’nun disiplin cezalarına ilişkin 2. Kısmının aynı başlığı taşıyan 2. Babı içinde yer alışı ve ceza hukuku kapsamına giren tutuklamanın 353 sayılı ve 25.10.1963 günlü Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. Kısım 10. Bölümü ile düzenlemekte oluşu da bu görüşü ayrıca desteklemektedir. Bilindiği üzere tutuklamaya ve yakalamaya ilişkin hükümlerin yeri, ceza kanunları değil, usul kanunlarıdır. Askeri disiplinin korunmasını sağlamak için yapılacak tutuklamaların 353 sayılı Kanun’un 71. maddesinin (c) bendi ve 69. maddesiyle düzenlenmiş ve yetkinin mahkemelere verilmiş bulunması ortaya itiraz konusu hükümle bir çelişme çıkarmış değildir. Çünkü 169. maddenin, yukarıda da belirtildiği gibi, tutuklama ile ilgisi yoktur. Nitekim eski 22.5.1930 günlü ve 1631 sayılı Askeri Mahkeme Usulü Kanununda da askeri disiplinin korunması için tutuklama hükmüne yer verilmiş ve bu konuda adli amirlere yetki tanınmış bulunuyordu (Sözü geçen kanun: Madde 105/1-c ve 104). 169. maddede ‘muvakkat tevkif, mevkuf’ gibi hükmün ereğini aşan deyimlerin yer alışı, bunların sadece sözlük anlamları ile kullanılmış olmalarını akla getirir. Aksini düşünmek kendini apaçık gösteren bir erek ve anlamı, sözcüklerin dar kalıbına göre biçime sokmak olur ki böyle bir tutum hukukta olumlu, makûl bir yol değildir. Eğer 169. maddenin niteliği ve kapsamı bakımından yanlış anlamlar ve uygulamalar olmuşsa, böyle bir durumun, hükmün gerçek anlam ve kapsamını değiştirmesi düşünülemez. Özetlenecek olursa: 169. maddenin Anayasa’ya aykırı bir yönü yoktur; itirazın reddi gerekir…”

2- Anayasa Mahkemesi’nin sözkonusu kararlarının gerekçelerinde temas edilen 1961 Anayasası’nın “Memur teminatı” başlıklı 118. maddesinin “Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmünü öngören son fıkrasına göre, disiplin soruşturması yönünden asker kişiler için farklı yasal düzenlemeler getirilebilecektir. Paralel bir düzenleme 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer almakta olup, anılan fıkra “Silahlı Kuvvetler mensupları … hakkındaki hükümler saklıdır.” şeklindedir.

Öte yandan, yine 1982 Anayasası’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin onbirinci fıkrası “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” hükmünü öngörmektedir.

Askeri Ceza Kanunu’nun iptal istemine konu 169. maddesi, sonucu itibariyle asker kişiler yönünden hürriyetlerinin “geçici” kısıtlanması sonucunu doğurmakla birlikte; askeri disiplin hukuku alanına özgü bu müeyyidenin, yine Anayasa’nın yukarıda işaret edilen iki maddesinin tanıdığı yasal istisna kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim işaret olunan Anayasa Mahkemesi’nin iki kararının gerekçesinde de bu hususa açıkça temas edilmektedir. Dolayısıyla itiraz istemine konu kuralın Anayasal dayanağı karşısında, disiplin hukuku dışında bir düzenlemeyi öngören Anayasa’nın 19. maddesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Belirtilen mahiyeti itibariyle de kuralın Anayasa’nın 19. maddesine aykırı bir yönü yoktur.

3- İtiraza konu kuralın “Hukuk Devleti” yönünden bir belirsizliğe yol açtığı ya da ölçülü olmadığı da söylenemez. Gerçekten, kural, askeri disiplinin zorunlu kıldığı, müstacel hallere özgü bir disiplin müeyyidesi mahiyetinde olup; Askeri Ceza Kanunu’nun disiplin hukukunu düzenleyen 165-191. maddeleri bir bütün halinde dikkate alındığında ve aynı şekilde “disiplin suçları”nı düzenleyen 477 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, bir keyfiliğe yol açabilmesi mümkün değildir. Her ne kadar bu disiplin müeyyidesinin ne kadar süre devam ettirileceği madde metninde gösterilmemişse de, anılan yasal düzenlemeler dikkate alındığında bunun cevabının “en kısa sürede; mümkün olan ilk fırsatta bu tedbirinin son bulacağı” şeklinde olduğu çok açıktır. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni dikkate alınarak getirilen bu kuralın, izah olunan gerekçelerle belirlilik ve ölçülülük ilkelerini ihlâl etmediği, dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşmediği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığı ve iptal isteminin reddi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

FARKLI GEREKÇE

İtiraz yoluyla iptali istenen kuralda “168 inci madde hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir.” denilmektedir.

Kural, disiplin amirleri dışındaki üstlerin de emri altında olmayan asker kişileri disiplinin temini için, muvakkat olarak tevkif etmeye veya ettirmeye yetkili olduklarını öngörmektedir.

Kuralda yer alan “muvakkat tevkif” sözcüğü ile “geçici tutuklama”nın kastedildiği açıktır.

Tevkif (Tutuklama), yakalama ve gözaltına alma sözcüklerinin her birinin hukuken farklı anlamlarının ve buna bağlı olarak da hukuki sonuçlarının bulunduğu kuşkusuzdur.

Anayasa’nın 19. maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

…

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” hükmü yer almaktadır.

Tutuklanmanın da yakalama, gözaltına alma ve benzeri haller gibi kişi hürriyeti ve güvenliğini ihlâl eden hukuki bir tasarruf olmasına rağmen, doğuracağı hukuki sonuçları gözeten anayasa koyucunun, Anayasa’nın 19. maddesinde yaptığı düzenlemede tutuklamayı diğerlerinden ayırarak, ancak, hâkim kararıyla gerçekleştirilebileceğine işaret etmekte ve bu kurala her hangi bir istisna da getirmemektedir. Söz konusu düzenlemeden, hâkim dışında hiç kimsenin tutuklama kararı verme yetkisinin bulunmadığı sonucu çıkmaktadır.

İtiraz konusu kuralla her üste verilen tevkif etme veya ettirme yetkisinin, kişiyi hürriyetinden yoksun edecek şekilde bir yere kapatılmasını sağlayacağı, böylece şahsi hürriyeti sınırlayacağı, bu yetkinin kullanılmasının tutuklama ile aynı sonuçları doğuracağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen yetkinin, Anayasa’nın “kişi hürriyeti ve güvenliği” ile ilgili düzenlemede yer alan “tutuklama” ile aynı nitelikte olduğunun kabulü gerekir.

Anayasa’nın 19. maddesinde usulüne uygun olarak verilmiş hâkim kararı olmadıkça kimsenin tutuklanamayacağı belirtildiği halde, iptali istenen kural gereğince muvakkat tevkif (geçici tutuklama) suretiyle kişi hürriyeti hâkim kararı olmadan da kısıtlanabilecektir. Bu durum, Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen 19. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenle kuralın, kişi hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen Anayasa kuralına aykırı olduğu için iptali gerekir.

İptal kararına bu gerekçeyle katılıyorum.

Üye

Mehmet ERTEN

KARŞIOY YAZISI

Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 169. maddesinde, her mafevkin, emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe selahiyetli olduğu, ancak bu tevkif keyfiyetinin gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kuralla, Anayasa’nın 38. maddesin onuncu fıkrasında yer alan, idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı ilkesinin, fıkranın ikinci cümlesinde silahlı kuvvetler yönünden öngörülen istisnaları kapsamında bir düzenleme yapıldığı açıktır. Kuralda bu yönüyle Anayasa’ya aykırılık bulunmadığı muhterem çoğunlukça da saptanmış olmakla birlikte, kuralın belirsiz süreyle kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılması tehlikesini ortaya çıkardığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Kural gereğince bir mafevkin yetkili olduğu geçici tevkif –ki, burada yakalama anlamında kullanıldığında kuşku yoktur- keyfi ve süresiz olarak kullanılabilecek bir yetki olmayıp, maddenin içerisinde yer alan “tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir” ibaresiyle sınırlandırılmıştır. “Derhal” kelimesinin hukuktaki ve askerlikteki anlamı açık olup, bu konuda geçici tevkifi yapan veya yaptırana her hangi bir takdir hakkı verilmemiştir.

Mevkufun disiplin amirinin keyfiyeti öğrendiği anda, mevkufun özgürlüğünün kısıtlanmasına ilişkin tedbirin sorumluluğu da disiplin amirine geçecektir. Disiplin amirinin gerekli işlemleri yapmakta ve koşulları mevcut değilse tevkifi kaldırmakta gecikmesi halinde bundan doğacak sorumluluğun kendisine ait olacağında tereddüt yoktur. Bu nedenle, her hangi bir mafevke geçici tevkif yetkisi veren kuralın, kişilerin belirsiz sürelerle özgürlüklerinden mahrum bırakılmasına yol açacağından söz edilemez.

Bu nedenle belirsizlik içermeyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından iptal isteminin reddi gerekir.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT