14 Haziran 2013CUMA

Resmî Gazete

Sayı : 28677

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2006/113

Karar Sayısı : 2011/102

Karar Günü : 16.6.2011

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Malatya Bölge İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU :10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

1- 22.12.2005 günlü, 5436 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 31. maddesinin birinci fıkrasının,

2- 32. maddesinin ikinci fıkrasının,

3- 61. maddesinin üçüncü fıkrasının,

Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Serbest diş hekimine ödenen ücretin davalı kamu kurumu tarafından ödenmemesi üzerine idare mahkemesinde açılan ve mahkemenin verdiği karara karşı yapılan itiraz üzerine Malatya Bölge İdare Mahkemesine gelen davada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:

1) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken ki takdiri sınırsız ve keyfî olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır.

Hukuk Devleti ilkesinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup bunlardan konuyla ilgili olan ve en bilinen ikisi “Kuvvetler Ayrılığı” ve “Hakim bağımsızlığı” ilkesidir.

A- KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ YÖNÜNDEN

Kuvvetler ayrılığı ilkesi; devlet niteliğini kazanmış her siyasal toplumda birbirinden farklı üç görevi olduğu bu görevlerden her birini yerine getiren bir güç bulunduğunu ve bunların birbirleri karşısında oldukça bağımsız bir statüye sahip oldukları esasına dayanır. Bunlar, yasama, yürütme ve yargı güçleridir. Yasama ile toplum yaşamını düzenleyen kuralların, başka bir deyişle yasaların çıkarılması, yürütme ile yasaların uygulanması, yargı ile de uygulamada doğan uyuşmazlıkların giderilmesi sağlanır. Bu kavram her üç gücün ayrı organlara verilmesini ve organların olduğunca birbirinden bağımsız olmasını öngörür. Yetkilerin kötüye kullanılmasının önlenmesi için, devletin üç ayrı görevini, üç ayrı güce vermek ve güçlerin birbirini dengelemesini sağlamak gerekir. Nitekim 1982 Anayasası, başlangıç kısmında Kuvvetler ayrımına yer vermiştir. Anayasa, “kuvvetler ayrımının, devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununda sınırlı, medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” anlamına geldiğini belirtmiştir. (Prof. Dr. Şeref Gözübüyük Anayasa Hukuku- 12-Bası-Ankara-2003-75-76)

Bu açıklamalara göre, Anayasamızın öngördüğü kuvvetler ayrılığı ilkesi üç kuvvetin kesin olarak birbirinden ayrı olmasını zorunlu kılmaktadır. Oysa 5018 sayılı Yasa uyarınca, her idari birimde olduğu gibi, Bölge İdare Mahkemeleri ve Adliyelerin idari işlemleri yönünden de, “harcama yetkilisi” birimi oluşturulmuş olup bu birimin yetkilisi (sorumlusu) Bölge İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcıdır.

Hal böyle olunca; asıl görevi yargıçlık olan Bölge İdare Mahkemesi başkanı harcama yetkilisi sıfatıyla yoğun ve riskli bir sorumluluğu da üstlenmiş olmaktadır. Harcama yetkilisi sıfatıyla; kurumu mensuplarının her türü parasal taleplerinin tahakkukunu onaylamaktadır. 5018 sayılı Yasadan önce de bu yetki ve sorumluluk “ita amiri” sıfatıyla var idi. Ancak, eski dönemde ita amirinin onayladığı harcama evrakı defterdarlığa gidiyor ve muhasebe müdürlüğünün oluruyla harcama yapılıyor veya yapılmıyordu. Dolayısıyla, Bütçe kanunu, Bütçe Uygulama Talimatı, bütçe politikaları ve ilkelerini takip eden uzman kurumu tek yetkili ve sorumlu idi. Ödeme yapılmaması- yanlış veya eksik ödeme yapılması hallerinde (yolluklarda- tedavi giderlerinde olduğu gibi) Maliye idaresine karşı dava açılabiliyordu. Oysa bu ihtilafta olduğu gibi, 5018 sayılı Yasadan sonra (1.1.2006 dan itibaren) bütün yetki ve sorumluluk “harcama yetkilisi”ne (BİM Başkanına) verilmiş olup, parasal haklarda açılacak davalarda hasım (davalı) konumuna gelmiş bulunmaktadır.

Nitekim bakılan davada, davacının tedavi gideri, harcama yetkilisi sıfatıyla Bölge İdare Mahkemesi Başkanı tarafından imzalandığı için davalı (hasım) olması gerekmektedir. Çünkü gerek 31 ve 32. madde gerek 61. madde uyarınca; harcama, harcama yetkilisi onayıyla gerçekleşmekte olup muhasebe müdürlüğünün yetki ve sorumluluğu şekli denetimden ibarettir. Bu nedenle artık bu tür davalarda Maliye birimleri davalı (hasım) olmayacaklardır. İşte tam bu noktada, Bölge İdare Mahkemeleri yönünden Anayasaya aykırılık sorunu başlamaktadır. Çünkü Bölge İdare Mahkemesi Başkanları asli görevi yargıçlık olan üstelik de idari ihtilaflarda itiraz merci (istinaf mahkemesi) görev ve yetkisi olan kişilerdir. Nitekim, en yaygın ve yoğun bakılan konuların başında da memurların parasal hakları ile ilgili (yolluk- tedavi gideri- fazla çalışma vb.) ihtilaflar gelmektedir. Gerek mahkememizde gerek diğer Bölge İdare Mahkemelerinde bu konuda idareye aleyhine verilen çokça karar bulunmaktadır. Nitekim bakılan davada olduğu gibi Malatya da yılda 300 dolayında diş tedavi gideri sebebiyle dava açılmaktadır. Bu davalarda Maliye idaresi (2006 öncesi) Bütçe Uygulama talimatını sebep göstererek ödeme yapmamakta ve yerel mahkeme de davayı reddetmekte idi. Bölge İdare Mahkemesi'nin içtihat niteliğinde verdiği kararlarda bu işlemler iptal edilmekte olup, bu kararlarda imzası bulunan Bölge İdare Mahkemesi Başkanı aynı zamanda harcama yetkilisidir. (karar örneği ektedir.) Bu durumda 5018 sayılı Yasa sebebiyle, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı yönünden bir çelişki meydana gelmektedir. Çünkü, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı hukukçu-yargıç sıfatıyla, Bütçe Uygulama Talimatı, Bütçe politikaları ve bütçe uygulamalarını hukuka aykırı bulmakta, “ ödeme yapılmalı” demekte ancak aynı konuda kendi personeli söz konusu olunca “harcama yetkilisi” sıfatı ile “ödeme yapılmasın “ demek zorundadır. Çünkü 5018 sayılı Yasanın 31-32. ve 61. maddeleri uyarınca, “bütçe politikalarına…” aykırı ödemelerden sorumlu olup zimmet ve iki maaş katı ceza tehdidi altındadır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, asıl görevi olan hukukçuluk ve yargıçlıktan fazla, mali mevzuatı, emirleri takip edip, onlara ters düşmemek ve Maliyeci kaygısıyla hareket edecektir. Oysa aynı ihtilaflarda yargıç kimliğiyle hareket edince, ödememe işleminin hukuka aykırı olduğunu bilmektedir. Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, ya hukukçu kimliğiyle hareket edip zimmet ve ceza riskini göze alacak ya da, maliyeci kimliğiyle hareket ederek hukuki inancının aksine uygulama ve kararlara imza atacaktır.

Bölge İdare Mahkemesi Başkanı hangi seçeneği seçerse seçsin, kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal etmiş olacaktır.

B- HAKİM BAĞIMSIZLIĞI İLKESİ YÖNÜNDEN :

Yukarıda açıklanan fiili durum, bu ilke yönünden de aynı çelişkiyi doğurmaktadır. Çünkü Bölge İdare Mahkemesi Başkanının asli görevi yargıçlıktır. Üstelik, istinaf mahkemesi kanununda görev yapan ve bölgesindeki yerel mahkemeler yönünden uyulması zorunlu ve kesin nitelikte kararlar vermekte, içtihatlar oluşturmakta olan bir mahkemeye başkanlık etmektedir. Ancak “harcama yetkilisi” sıfat ve sorumluluğu, Bölge İdare Mahkemesi başkanı için; Maliyenin sadece mevzuatını değil, günlük emir ve politikalarını da takip etmek, ona uygunişlemler tesis etmek zorunda bırakmaktadır. Çünkü aksi takdirde zimmet ve ceza tehdidi altındadır. Gerek zimmet ve ceza tehdidi ile gerekse hukuk kamuoyunda iki ayrı-zıt uygulama ve kararda imzası olmamak adına zamanla hukuki inancı dışında kararlar vermek durumunda kalacaktır. Bu sebeple, asli görevi yargıçlık olan Bölge İdare Mahkemesi Başkanının, harcama yetkilisi görev ve sorumluluğu, hakim bağımsızlığı ilkesini tehdit eder bir unsur halini almıştır. Mahkememizden örnek vermek gerekirse; diş tedavileri konusunda Malatya Bölge İdare Mahkemesi başkanın da imzası olan kararlar doğrultusunda, Maliye idaresi işlemleri bu güne kadar hep iptal edilmiştir. 5018 sayılı Yasadan sonra aynı Bölge İdare Mahkemesi başkanı bakılan davada olduğu gibi harcama yetkilisi sıfatıyla, Maliye vesayeti altında ödeme yapılmaması yönünde işlem tesis etmiştir. Çünkü yargıç sıfatıyla tespit ettiği sonuç gibi işlem tesis ederse; “bütçe politikaları dışına çıktığı için” zimmet ve ceza ile karşılaşacaktır. Bu çelişkili durum, zamanla, bağımsız hakim gibi düşünme haline de etki edebilecek niteliktedir. Bu sebeple anılan hükümler, hakim bağımsızlığı ilkesine de aykırıdır. Bunun önlenmesi için 5018 sayılı Yasanın 31-32 ve 61. maddesinde düzenlenen ve harcama yetkilisini tek yetkili ve sorumlu hale getiren hükümlerin kaldırılarak, 5018 öncesinde olduğu gibi, harcama yetkililerinin hazırladığı tahakkuk evrakı, maliye idaresinin (ki, esas faaliyet maliyenin faaliyetidir.) oluruyla geçerlik kazanmalı ve ödenme veya ödenmeme halinde muhatap ve sorumlu maliye idaresi olmalı. Kaldı ki bu durum, kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, olduğu gibi, yürütme içindeki görev ve yetki dağılımına da uygun olur. Çünkü, yapılan görev aslında maliye idaresinin asli görevi olup değişik kurumlar bu görevi yasa gereği “emaneten” maliye adına yapmaktadır. Dolayısıyla asli görevi farklı olan (yargı, eğitim, sağlık, emniyet vb.) birimlerin Maliye politikalarını ve emirlerini günlük takip etme ve sağlıklı bilmeleri beklenemez. Bu sebeple, işlemi olumlu veya olumsuz en son tekemmül ettiren birim, işin esas sahibi olan maliye idaresi olmalıdır.

2- ANAYASANIN 138. MADDESİ YÖNÜNDEN:

Anayasanın 138. maddesinin ilk iki fıkrasında “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” hükmüne yer verilmektedir.

Yukarıda açıklanan fiili durumu ve 5018 sayılı Yasanın 31-32 ve 61. maddelerin sebep olduğu sonuçlar Anayasanın belirtilen hükmüyle de çelişmektedir. Çünkü, Bölge İdare Mahkemesi başkanları ve başsavcılar yönünden, harcama yetkilisi sıfatları gereği, Maliye idaresinin emir-talimat ve telkinleri bağlayıcılık arzetmektedir. 61. madde gereği muhasebe biriminin yetki ve sorumluluğu, şekli olup, zimmet ve ceza sorumluluğu harcama yetkisinde olduğundan maliye idaresinin emir ve talimatları, uyulması zorunlu hal almaktadır. Bölge İdare Mahkemesi Başkanları yönünden konunun vahim tarafı ise; bu uygulamalar çoğu zaman idari yargıdaki ihtilafların önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Bu durumda Bölge İdare Mahkemesi başkanları ya, iki kimlikli hareket edip, harcama yetkilisi olarak Maliye idaresi gibi “ödenmesin” diyecek, yargıç sıfatıyla hareket edince de “ödenmeli” diye kararlar verecek, ya da, bu kimliklerden birisi diğerine etki edecektir. Ceza ve zimmet tehdidi sebebiyle de idareci kimliğinin yargıç kimliğine etki etme olasılığı hiçte zayıf bir olasılık değildir.

Bu sebeple de; idari işleyiş için de doğal olan emir-telkin ve talimatlar, Bölge İdare Mahkemesi Başkanları için, Anayasanın 138. maddesi bağlamında bir emir talimat ve telkin halini almaktadır.

3- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ:

A) Bütün yetki ve sorumluluğu harcama yetkililerine veren, işin esas sahibi muhasebe birimini sorumluluktan kurtaran bu maddelerin yürürlüğü; kısa sürede her parasal hakkın dava yoluyla alınması ve idari yargının iş yükünün ve devletin dava masraflarının gereksiz yere artmasına yol açacaktır. Çünkü, tüm birimlerin harcama yetkilileri, maliye ve bütçe politikalarını bilmediklerinden, ayrıca ceza ve zimmet tehdidi olduğundan her harcamada “ödenmemesi” yolunda karar verip “yargı yoluyla alırsa sorumluluktan kurtulurum” anlayışı yaygınlaşacaktır. Bu da, en küçüğünden en büyüğüne kadar her parasal hakkın dava yoluyla alınması yolunu açacaktır. Oysa yetki ve sorumluluk muhasebe biriminde olursa maliye politikalarını iyi bilecekleri için çok net olan konularda “ödenmesin” denilmeyeceğinden, her talep idari davaya dönüşmeyecektir.

B) 5018 sayılı Yasanın yürürlüğünden bu yana Bölge İdare Mahkemesi başkanları yönünden çokça çelişkili ve hakimlik sıfatını zedeleyen uygulamalar yapılmaktadır. En bariz örneği bu davada olduğu gibi aynı kişi, hakim sıfatıyla “ödenmeli” derken harcama yetkilisi sıfatıyla “ödenmesin” demektedir. Bu durum da, katlanarak devam etmekte ve hakim bağımsızlığını tehdit etmektedir.

Bu sebeple anılan yasa hükümlerinin yürürlüğü halinde, Bölge İdare Mahkemesi Başkanları yönünden ve anılan idari ihtilaflar sebebiyle telafisi güç zararlar doğabilecektir.

Açıklanan nedenlerle, belirtilen yasa hükümleri yönünden yürürlüğü durdurma kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

SONUÇ : Dava, davacının, diş tedavi giderinin, bütçe politikaları gereği ödenmeyen kısmının ödenmesi talebiyle açılmış olup, yerel mahkemece kabul edilen davada, davalı idarece yapılan itiraz üzerine dosya mahkememize intikal etmiştir.

Davalı idare gerek savunmasında gerek itiraz dilekçesinde, kendisinin değil Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığının hasım olması gerektiğini ileri sürmektedir.

5018 sayılı Yasanın 31-32 ve 61. maddeleri gereği bu savunma doğru olup, kararın husumet yönünden bozulması gerekmektedir. Ancak bu aşamada yukarıda anılan sebeplerle bu hükümlerin Anayasaya aykırılığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 5018 sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. fıkrası ile 32. maddenin 2. fıkrasının ve 61. maddesinin “muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında...” diye başlayan 3. fıkrasının Anayasanın 2 ve 138. maddelerine aykırı olduğuna ve iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, maddelerin yürürlüğü halinde telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağından yürürlüğün durdurulmasının talep edilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine 05.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun itiraz konusu kuralları da içeren 31., 32. ve 61. maddeleri şöyledir:

“Harcama yetkisi ve yetkilisi

Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436sayılı Kanun/1. madde.)

Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir. Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir.

Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları

Madde 61- (Değişik fıkra: 22/12/2005- 5436 sayılı Kanun/10. madde) Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur.

Muhasebe yetkilisi, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumludur. 09/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin muhasebe hizmetleri Maliye Bakanlığınca yürütülür. Muhasebe yetkilileri gerekli bilgi ve raporları düzenli olarak kamu idarelerine verirler.

Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;

a) Yetkililerin imzasını,

b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,

c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,

d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,

Kontrol etmekle yükümlüdür.

Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz. Yukarıda sayılan konulara ilişkin hata veya eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir.

Muhasebe yetkilileri işlemlerine ilişkin defter, kayıt ve belgeleri muhafaza eder ve denetime hazır bulundurur.

Muhasebe yetkilileri, 34 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki ödemeye ilişkin hükümler ile bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ödemeye ilişkin kontrol yükümlülüklerinden dolayı sorumludur. Muhasebe yetkililerinin bu Kanuna göre yapacakları kontrollere ilişkin sorumlulukları, görevleri gereği incelemeleri gereken belgelerle sınırlıdır. (Ek cümle: 22/12/2005-5436 S.K./10. mad;Değişik cümle: 24/07/2008-5793 sayılı Kanun / 35.madde) Muhasebe yetkililerinin görev ve yetkilerinin yardımcılarına devredilmesine, muhasebe yetkililerinin herhangi bir nedenle görevlerinden ayrılmalarında muhasebe hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin düzenleme yapmaya ve sertifika sınavlarına girmeye hak kazanılması bakımından muhasebe yetkilisi yardımcısı eşiti görevleri belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.

Muhasebe yetkilisi adına ve hesabına para ve parayla ifade edilebilen değerleri geçici olarak almaya, vermeye ve göndermeye yetkili olanlar muhasebe yetkilisi mutemedidir. Muhasebe yetkilisi mutemetleri doğrudan muhasebe yetkilisine karşı sorumludur. Muhasebe yetkilisi mutemetlerinin görevlendirilmeleri, yetkileri, denetimi, tutacakları defter ve belgeler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Serruh KALELİ’nin katılımlarıyla 25.7.2006 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa’nın 152. ve2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

İtiraz başvurusuna konu olan yasa kurallarından, 5018 sayılı Kanun’un 61. maddesinin üçüncü fıkrasında muhasebe yetkililerinin kontrol etmekle sorumlu olduğu işlemler düzenlenmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, sağlık giderinin ödenmemesine ilişkin idari işlem harcama yetkilisinin görev ve sorumluluğuyla ilgilidir.Dolayısıyla, somut olayda muhasebe yetkilisiyle ilgili dava konusu edilen bir işlem bulunmadığından, itiraz konusu kural olan 5018 sayılı Kanun’un 61. maddesinin üçüncü fıkrasının Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

1- 31. maddesinin birinci fıkrası ile 32. maddesinin ikinci fıkrasının esasının incelenmesine,

2- 61.maddesinin üçüncü fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

10.12.2003 günlü, 5018 sayılı “Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu”nun,  31. maddesinin birinci fıkrası ile 32. maddesinin ikinci  fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,  25.7.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Bahadır KILINÇ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı

Türk kamu maliyesinde köklü değişiklikler yapan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun genel gerekçesinde, Kanun’un amacı, “uluslararası standartlara ve Avrupa Birliği normlarına uygun bir kamu malî yönetim ve kontrol sisteminin oluşturulması … malî yönetimde şeffaflığın sağlanması, sağlıklı bir hesap verme mekanizması ile harcama sürecinde yetki-sorumluluk dengesinin yeniden kurulması, etkin bir iç kontrol sisteminin oluşturulması ve bu suretle çağdaş gelişmelere uygun yeni bir kamu malî yönetim sisteminin oluşturulması” olarak tanımlanmıştır.

5018 sayılı Kanun’un getirdiği sorumluluk sistemi ile ilgili olarak genel gerekçede şu tespitlere yer verilmiştir: “Kamu malî yönetiminde görev, yetki ve sorumluluklar açık bir şekilde ortaya konulmakta ve yetki-sorumluluk dengesi yeniden kurulmaktadır. Buna göre, kamu idarelerinin malî işlemleri, kurulacak malî hizmetler birimleri tarafından yapılacak, bütçe sınıflandırmasında ödenek tahsis edilen yöneticiler harcama yetkilisi olarak karar vermeye yetkili olacak, iş ve işlemler harcama yetkilisi tarafından verilen harcama talimatı üzerine gerçekleştirme görevlileri tarafından yerine getirilecektir. Saymanların ödeme aşamasındaki uygunluk denetimi yapma görevleri sona erdirilerek, bunun yerine kamu idaresi başkanına bağlı olarak çalışacak malî kontrol yetkilisine, harcama sürecinin belirli aşamalarında kontrol görevi verilmektedir.”

5018 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 31. maddesinde, harcama yapma yetkisi ve bu yetkiyi kullanacak görevlilere ilişkin esaslar düzenlenmektedir. Ayrıca, genel idare kapsamındaki idarelerdeki harcama yetkililerinin görev unvanları itibariyle tespiti konusunda Maliye Bakanlığına yetki verilmektedir. Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 32. maddesinde ise harcama yapılması için gerekli harcama talimatının nasıl düzenleneceği ve bu talimatta hangi bilgilerin yer alacağı hususu ile harcama yetkililerinin harcama talimatı ile ilgili sorumluluklarının ne olacağı belirtilmektedir.

İtiraz konusu kurallar, kamu görevlilerinin yetki ve sorumluluklarının anayasal temeliyle doğrudan ilgilidir. Bu itibarla, 5018 sayılı Kanunla getirilen sorumluluk kavramının Anayasa ve sorumluluğu düzenleyen mevcut kanunlar açıdan irdelenmesi gerekir.

Sorumluluk kavramı, konusu, kaynağı ve sorumlu kişiler açısından pek çok şekilde sınıflandırılmaktadır. Ancak en çok kullanılan sınıflandırma, kusura dayanan ve kusura dayanmayan (objektif)olarak ikiye ayrılmaktadır. Türk hukukunda kabul edilen, idari, hukuki ve cezai sorumlulukların hepsi temelde kusur sorumluluğuna dayanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, sorumluluk ancak kasıt, taksir veya ihmalin varlığı halinde söz konusudur. Objektif sorumluluk ise meydana gelen zararla hareket arasında illiyet (nedensellik) bağının kurulmasını yeterli sayan sorumluluk türüdür. Burada sorumluluk, kusur yerine kanunun öngördüğü bir olguya dayanmaktadır. Çok istisnai olan bu sorumluluk türüne, tapu sicillerinin tutulmasından doğan devletin sorumluluğu, araç işletenin sorumluluğu,işçi çalıştıranın sorumluluğu ve idari yargıda içtihatlarla geliştirilen “devletin risk sorumluluğu” örnek olarak gösterilebilir.

5018 sayılı Kanunla çerçevesi çizilen sorumluluk türü, uygulamada ve öğretide genel olarak mali sorumluluk olarak adlandırılmaktadır. Mali sorumluluğun hukuki, cezai veya idari sorumluluk türlerinden hangisine veya hangilerine girdiği tartışmalıdır. Sorumluluk hukuku üzerine yapılan araştırmalarda, sorumluluk türlerinin kesin ve mutlak olarak birbirinden ayrılmayacağı, aynı olayın çoğu kez birden fazla sorumluluk türünü ilgilendirebileceği sonucuna varılmaktadır.

Anayasa’da mali sorumluluk kavramına açıkça yer verilmemiştir. Ancak, Anayasa’nın 160. maddesindeki “Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.” hükmü örtülü olarak bu sorumluluğa işaret etmektedir. Bununla birlikte, Sayıştay içtihatlarında mali sorumluluk olarak adlandırılan bu sorumluluk türü, kişinin gerek Hazineye gerekse başka bir kişiye verdiği zararın kendisine ödettirilmesi olarak anlaşılmıştır. 5018 sayılı Kanun’da ise hesap verme sorumluluğu ve kamu zararı gibi kavramlarla çerçevesi çizilen mali sorumluluk, bütçe ödeneklerinin verimli, ekonomik, etkili ve mevzuata uygun olarak kullanılması yükümlülüğü olarak düzenlenmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7. maddesinin ilk üç fıkrasında;

“(1) Bu kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

denilerek, mali sorumluluk konusunda 5018 sayılı Kanun’un yaklaşımı benimsenmiştir. Bu düzenlemede her ne kadar, sorumluluğun kusura dayandığından söz edilmemişse de, anılan 7. maddenin (1) numaralı fıkrasında 5018 sayılı Kanun’un esas alınacağının belirtilmesi, ortaya çıkabilecek yorum sorunlarını çözecek niteliktedir. Zira, 5018 sayılı Kanun’un71. maddesinde kamu zararı “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”şeklinde tanımlanmıştır.

Bu noktalar nazara alındığında, 5018 sayılı Kanun ile çerçevesi çizilen mali sorumluluğu, idari sorumluluğun tazmin yükümlülüğü içeren özel bir türü olarak anlamak gerekmektedir. Böylece, 5018 sayılı Kanun ile getirilen sorumluluk türünün hâkim ve savcıların idari sorumluluğuna girdiği söylenebilir. Çünkü, harcama yetkilisi olarak bütçenin etkili, verimli ve mevzuata uygun olarak harcanması, buna ilişkin işlemler tesis edilmesi, hâkim ve savcıların asli görevi olan yargı yetkisinin kullanımıyla ilgili değil, yargı hizmetinin yürütülmesi için zorunlu olarak yaptıkları idari görevleriyle ilgilidir.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 5018 sayılı Kanun’un getirdiği sorumluluk sisteminde adli yargıda başsavcıların, idari yargıda ise bölge idare mahkemesi başkanlarının harcama yetkilisi olarak belirlendiği, bu nedenle 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mali haklarla ilgili açılacak davalarda başsavcı ve bölge idare mahkemesi başkanlarının davalı konuma geldikleri, bu durumun hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan kuvvetler ayrılığı ve hâkim bağımsızlığı ilkelerine aykırı olduğu; ayrıca, hâkim ve savcıların harcama yetkilisi sıfatı ile maliye idaresinin sadece mevzuatını değil, günlük harcama politikalarını da takip etmek zorunda kaldıkları, idarenin bütçe politikalarını ve düzenleyici işlemlerini takip etmediklerinde ise zimmet ve idari para cezası tehdidi altında idareye ve Sayıştaya karşı sorumlu oldukları, bu nedenle bazı durumlarda hukuki inancına ve vicdani kanaatine zıt karar vermek durumunda kaldıkları ifade edilerek harcama yetkilisi olarak sorumluluğunun hâkim bağımsızlığını tehdit eder konuma geldiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi ve anayasal devletin temel niteliklerinden biri olan kuvvetler ayrılığının amacı, iktidarın tek elde toplanması sonucu yetki aşımlarının (ultra vires) ortaya çıkmasını ve temel hakların ihlal edilmesini engellemektir. Bu nedenle, kuvvetler ayrılığı ilkesi devlet egemenliğinin üç temel erki olan yasama, yürütme ve yargının farklı organlara verilmesini zorunlu kılmaktadır.

Nitekim, Anayasamızın Başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımı “Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği” olarak tanımlanmaktadır. Anayasa’nın 6. maddesinde, Türk Milleti’nin egemenliğini yetkili organları eliyle kullanacağı; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirileceği; 9. maddesinde de, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir.

Kuvvetler ayrılığı konusunda Anayasa Mahkemesi de geçmişte verdiği pek çok kararında, “… egemenliğin kullanılmasında yetkili organlar belirlenmiş ve kuvvetler ayrımı Anayasa’nın temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiştir. Bu ilke, Anayasa’nın 2. maddesinde sayılan ve Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelere dayalı demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti niteliklerinin de kaynağıdır. Anayasa’nın Başlangıç Bölümünde belirtildiği gibi kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü ve işbirliğidir; üstünlük ancak Anayasa ve yasalardadır” görüşünü ifade etmiştir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık, genelde bir erkin görevinin veya yetkisinin diğer bir erk tarafından Anayasa’ya ve hukuka aykırı olarak kullanılması veya gaspı söz konusu olduğunda ortaya çıkmaktadır. Somut olayda ise gerek yargı yetkisinin yürütme, gerekse yürütme yetkisinin yargı tarafından kullanılması söz konusu değildir. Aksine, itiraz konusu kurallarla, mahkemelere ayrılan bütçe ödeneklerini harcama yetki ve sorumluluğunun mahkeme başkanlarına ve Cumhuriyet başsavcılarına verilmesi, mahkeme bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine uygun bir yaklaşımdır.

Anayasa’nın 125. maddesi gereğince, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olması ilkesi, kamu hukukunda yetki ve sorumluluğun paralel şekilde işlediğini göstermektedir. Kural olarak, yetkili olmayan kimsenin sorumlu olması veya yetki kullanan kimsenin sorumsuz olması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 5018 sayılı Kanun bir harcama gerekliyse ve yasal şartlara uygunsa, başkaca onaya ihtiyaç duymadan harcama yetkilisinin harcama yapabilmesine imkân vermiştir. Bir yetki verilirken, sorumluluğun da yetkiyi kullanan kamu görevlisine ait olması kamu hukukunun genel prensiplerinden biridir. Bu nedenle, harcama yetkisinin ve sorumluluğunun hâkim ve savcılara bırakılmasının, Anayasa’daki kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı ifade edilmiştir. Hâkimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dâhil, her türlü kurum ve kişinin baskısından uzak, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları kabul edilmiş, Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde ise bu konuda anayasal güvenceler kabul edilmiştir.

Bağımsızlık, birden fazla organ arasındaki ilişkiyi açıklayan bir kavram olup bir organın diğer organların etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi imkânıdır. Genel olarak hâkim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır.

Anayasa’nın 138. maddesinde, mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri; ikinci fıkrasında ise hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiştir. Emir ve talimat yasağı yalnızca yargı yetkisinin kullanılması konusundadır. Hâkimler ve savcılar, yargısal işlemlerin sağlıklı ve verimli bir şekilde yürütülmesi için, zorunlu olarak bazı idari görevleri yürütürler ve bu görevlerin hâkimlik sıfatıyla veya yargı yetkisinin kullanımıyla ilgisi bulunmamaktadır.

Anlam ve kapsam kısmında belirtildiği üzere, harcama yetki ve sorumluluğu hâkim ve savcıların idari görevleri kapsamında kalan özel bir sorumluluk alanıdır. Anayasa’nın 140. maddesinin altıncı fıkrasındaki,“Hâkimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.” hükmüyle birlikte değerlendirildiği takdirde, adli yargıda Cumhuriyet başsavcılarının, idari yargıda ise mahkeme başkanlarının harcama yetkilisi olarak görev yapmalarında hâkim bağımsızlığı ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Harcama sorumluluğunun hâkim ve savcılara, idari görevlilere veya üçüncü kişilere verilmesi bir tercihtir. Kanun koyucu, mevcut yargı teşkilatının yapısı, geçmişte mülga 1050 sayılı Kanun zamanındaki tecrübeler, bütçe birliğinin sağlanması ve tüm kamu harcamalarının bütçe içine alınması gereklerini göz önüne alarak, ödenek tahsis edilen birimlerin yöneticilerinin ve harcamaya karar veren konumunda olan tüm yöneticilerin, bu arada hâkim ve savcıların, sorumluluğu da üstlenmesini öngörmüştür. Yasama yetkisinin genelliği ilkesince, Anayasa’da belirtilen ilkelere aykırı olmadıkça yasama organının bütçe disiplinini kurmak, mevcut bütçe kaynaklarının etkili ve verimli şekilde kullanılmasını sağlamak ve kasıt veya ihmalleri nedeniyle kamu zararına neden olanların sorumlu tutulmasını sağlamak üzere uygun gördüğü yasal düzenlemeleri yapması kanun koyucunun takdirindedir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

VII- SONUÇ

10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

1- 22.12.2005 günlü, 5436 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 31. maddesinin birinci fıkrasının,

2-  32. maddesinin ikinci fıkrasının,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.