|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2011/18
Karar Sayısı : 2012/53
Karar Günü : 11.4.2012
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER
:
1- Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/18)
2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137)
İTİRAZLARIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun;
1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun’un 2.
maddesiyle değiştirilen 7. maddesinin,
2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun’un 3.
maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin,
3- 11. maddesinin,
4- 15. maddesinin,
5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun’un 408.
maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin,
Anayasa’nın 2., 5., 13.,
35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının
incelemesi sırasında kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan
Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ
1- E.2011/18 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe
Bölümü Şöyledir:
“A) GENEL OLARAK
A-l)T.C
ANAYASASI’NDA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun
huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,
Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere
dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
Madde 5-
Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,
kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;kişinin temel hak ve
hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır.
Madde 13- (Değişik:
3/10/2001-4709/2 md.)
Temel hak ve
hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
XII. Mülkiyet hakkı
Madde 35-Herkes, mülkiyet ve miras haklarına
sahiptir. Bu haklar, ancakkamu yararıamacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının
kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
A- 2) 2863 SAYILI YASADA KONUYA
İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Madde 3/a-l
Kültür varlıkları;
tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla
ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu
olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer
altında veya su altındaki bütün taşınır veya taşınmaz varlıklardır.
Madde 3/a- 4
“Koruma”; ve
“Korunma”; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım,
restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında
ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleridir
Madde 6-
Korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır.
a) Korunması gerekli
tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,
b) Belirtilen
tarihlerden sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve
Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,
c) Sit alanı içinde
bulunan taşınmaz kültür varlıkları,
d) Milli
tarihimizdeki önemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil sözkonusu
olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin Kuruluşunda büyük
tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa
Kemal Atatürk tarafından kullanılmış evler.
Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 -
3386/2 md.)
(Değişik birinci fıkra : 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm
Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve
kuruluşların görüşü alınarak yapılır.
Yapılacak
tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer
özellikleri dikkate alınır. Devletin imkanları gözönünde tutularak, örnek
durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser,
korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.
Korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma
bölge kurulu kararı ile tescil olunur.
Tespit ve tescil ile
ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.
Vakıflar Genel
Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara
ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin
mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit,
zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envanterlenmesi Vakıflar Genel
Müdürlüğünce yapılır.
Tescil kararlarının
ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle
düzenlenir.
Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 -
5226/3 md.)
Koruma Yüksek
Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan
kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede
bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları
değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen
yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.
Yetki ve yöntem:
Madde 10- Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve
kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm
Bakanlığına aittir.
Türkiye Büyük Millet
Meclisinin idare ve kontrolünde bulunan kültür ve tabiat varlıklarının
korunması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca yerine getirilir. Bu
korunmanın sağlanmasında, gerektiğinde, Kültür ve Turizm Bakanlığının
teknik yardımı ve işbirliği sağlanır.
Milli Savunma
Bakanlığının idare ve denetiminde veya sınır boyu ve yasak bölgede bulunan
kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi, Milli
Savunma Bakanlığınca yerine getirilir. Bu korunmanın sağlanması, Milli
Savunma Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı arasında düzenlenecek
protokol esaslarına göre yürütülür.
(Değişik: 17/6/1987 - 3386/4 md.) Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya
denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları ile gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami,
türbe, kervansaray, medrese, han, hamam, mescit, zaviye, mevlevihane, çeşme
ve benzeri kültür varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi koruma
kurulları kararı alındıktan sonra, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yürütülür.
Diğer kamu kurum ve
kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
korunma ve değerlendirilmesi, bu Kanun hükümlerine uygun olarak kendileri
tarafından sağlanır.
Kamu kurum ve
kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
korunması, bu kuruluşların bütçelerine her yıl bu maksatla konacak
ödeneklerle yapılır.
Bu hizmetlerin
yerine getirilebilmesi için, Kültür ve Turizm Bakanlığı Bütçesine her yıl
yeteri kadar ödenek konur.
(Ek: 17/6/1987 - 3386/4 md.) Araştırma, kazı ve sondaj yapılan alanların
korunması ve değerlendirilmesi Bakanlığa aittir.
(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Büyükşehir belediyeleri, valilikler, Bakanlıkça
izin verilen belediyeler bünyesinde kültür varlıkları ile ilgili işlemleri
ve uygulamaları yürütmek üzere sanat tarihi, mimarlık, şehir plânlama,
mühendislik, arkeoloji gibi meslek alanlarından uzmanların görev alacağı
koruma, uygulama ve denetim büroları kurulur. Ayrıca, il özel idareleri
bünyesinde, kültür varlıklarının korunmasına yönelik rölöve, restitüsyon,
restorasyon projelerini hazırlayacak ve uygulayacak proje büroları ve
sertifikalı yapı ustalarını yetiştirecek eğitim birimleri kurulur.
(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Belediyeler belediye sınırları ve mücavir alanları
içerisinde, valilikler ise bu sınırlar dışında yetkilidir.
(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Bu bürolar koruma bölge kurulları tarafından
uygun görülen koruma amaçlı imar plânı, proje ve malzeme değişiklikleri ile
inşaat denetimi de dahil olmak üzere uygulamayı denetlemekle yükümlüdürler.
(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/4 md.) Alanın özelliği göz önüne alınarak, bu büroların
hangi uzmanlık dallarından teşekkül edeceği, çalışma, izin usul ve
esasları; Bakanlık ve İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle
belirlenir.
Hak ve
sorumluluk:
Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların
bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım
ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine
getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve
muafiyetlerden yararlanırlar.
(Değişik ikinci cümle: 22/5/2007- 5663/1 md.) Ancak, kültür
ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil
ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve
ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla
iktisap edilemez.
Malikler bu varlıkların
üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine
aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.
Bu Kanunun
belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların
mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veya mülhak vakıf varlıkları
bu hükme tabi değildir.
Kültür ve Turizm
Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel
idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, yukarıda sözü
geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri
ile yardımda bulunabilirler.
Taşınmaz
kültür varlıklarının onarımına yardım sağlanması ve katkı payı
Madde 12- Özel hukuka tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan
korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının; korunması, bakım ve
onarımı için Kültür ve Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım
yapılır.
(Ek fıkra: 14/7/2004 - 5226/6 md.) Bu amaçla, Bakanlık bütçesine yeterli ödenek
konulur. Bakanlıkça yapılacak yardımlara ilişkin usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir.
Kamulaştırma:
Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda
belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:
a) Kısmen veya
tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm
Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu
maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.
(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 14/7/2004 -
5226/7 md.) Kamu kurum ve
kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri
tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının
belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.
b) Menşei vakıf olup
da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin
mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve
bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğüce
yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar
ödenek konur.
c) Korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanları, imar planında
yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu
kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevli oldukları veya
kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarının ise, bu
kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.
d) Kamulaştırmalarda
bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat
değeri dikkate alınmaz.
e) (Değişik: 17/6/1987 - 3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri
ile 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.
f) (Ek:
17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:
25/6/2009-5917/24 md.) Sit
alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli oranlı koruma amaçlı imar planında
kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel
maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının
kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya
hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh
edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan
edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle
gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde,
maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve
1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu
parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine
rayiç bedeli, 2942
sayılı Kanunun 11 inci
maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve
esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan
yönetmelikle belirlenir.
Madde
65- (Değişik:
23/1/2008-5728/408 md.)
a) Korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına,
tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara
uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve
beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Bu fiiller,
korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak
maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.
b) Sit alanlarında
geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar
plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında
öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya
yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para
cezasıyla cezalandırılır.
c) Bu Kanuna aykırı
olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve
beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
d) Bünyesinde
koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve
yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat
ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya
yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile
cezalandırılırlar.
A-3) KONUYA İLİŞKİN DOKTRİNDEKİ
GÖRÜŞLER
Mülkiyetin Anayasal
garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil
diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da
korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile
özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan
da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır.
(CHALLAYE, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut AYTUĞ), 2. Bası, İstanbul
1969, s.82-83.)
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından 1954 yılında onaylanması ile birlikte
1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında yer alan “Usulüne göre
yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir” kuralından
açıkça anlaşılacağı gibi, Türk hukuk düzeninde anlaşmalar yasa gücündedir
ve doğrudan hüküm doğurur. Ayrıca “usulüne göre yürürlüğe girmiş
milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz” kuralı antlaşmaların iç hukuktaki değeri
bakımından önem taşır. Kimi yazarlara göre bu kural antlaşmaların yasalarla
eşdeğer olduğu görüşünü etkilemez, kimilerine göre bu kural antlaşmaların
yasaların üstünde olduğunu gösterir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
Türk Hukukundaki yeri ve değeri konusunda şu sonuçlara ulaşılabilir.
- Sözleşme iç
hukukun bir parçasıdır, ayrıcalıklı bir yere sahiptir.
- Sözleşme iç
hukukta kendiliğinden (doğrudan) uygulanır, ayrıca bir ulusal düzenleme
yapılmasına gerek yoktur.
- Sözleşmenin
Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Bunun doğan sonucu sözleşme Anayasaya
aykırı olsa bile uygulanır.
- Anayasaya
aykırılığı ileri sürülemeyen sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeni ile
uygulanmaması, Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer.
- Uluslararası hukuk
bakımından da sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu
yönden bir yasa ile değiştirilemez. Antlaşmalar kendi koyduğu kurallara
göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça bir yasa ile
tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa ya da yasa
ile ne açıkça ne de üstü kapalı bir biçimde sözleşmede değişiklik yapma
olanağı yoktur. (GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.
156.)
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası antlaşmalardan olduğu için ulusal kanunların aynı
konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda
milletlerarası antlaşma hükümleri AİHS esas alınır. Yani sözleşme kuralları
ile diğer ulusal hukuk kuralları arasında bir çatışma olması durumunda
yargıcın sözleşme kurallarına üstünlük tanıması, ulusal kuralları
sözleşmeye uygun şekilde yorumlaması gerekir. Bu nedenle Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nde ek 1 nolu protokolle sözleşmeye eklenen mülkiyet
hakkına ilişkin düzenlemeye değinmek gerekmektedir. Mülkiye hakkı
Sözleşme’de şu şekilde düzenlenmiştir. “Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve
mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir
kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslar
arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun
bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin genel menfaate
uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka
katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli
gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel
getirmez.”
Sözleşmeye göre
mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı
kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça
izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi
yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma
getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine
uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise,
ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük
ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale
teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın
gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir. (GÜRİZ, Adnan , Hukuk
Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156-157.)
Ergun ÖZBUDUN’a
göre, temel hak ve hürriyetlerin hepsi için geçerli bir “hakkın özü” tanımı
vermek mümkün değildir. Bunu her hak ve hürriyet için onu kendisine özgü
niteliklerine uygun olarak, ayrı ayrı tanımlamak gerekir, ancak genel
olarak şunu söylemek mümkündür ki bir hak ve hürriyetin özü, onun
vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız
kılacak olan asli çekirdeğidir. (AKAD, Mehmet /VURAL DİNÇKOL, Genel Kamu Hukuku,
İstanbul 2002, s.217-218.)
Sınırlama, hakkı anlamsız hale getirilip ortadan kaldırırsa özüne
dokunmaktadır. Belirli bir hak ve özgürlükle ilgili özün
nerede başladığı, önceden kesinlikle belirtilemeyen ve ancak Anayasa
Mahkemesi kararlarıyla ortaya çıkacak bir konudur. (AKIN İlhan F, Kamu
Hukuku 1987, s.45)
Öz ile ilgili karar
bir takdir yetkisi uygulamasıdır. Ancak hukuki bakımdan takdir yetkisi
yasama organına değil, bağımsız yargı organına aittir. (TUĞRUL, Saim Kamu
Hukuku Açısından Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması, İstanbul 2004, s.52)
“Bir hakkın ya da
hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde
yapılmaz hale koyucu veya ciddi suretle güçleştirici ve amacına ulaşmasını
önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı nitelikte olmadıklarından,
hürriyetin özüne dokunulmadığı meydandadır. ...neyi ifade ettiği açıkça
anlaşılmayan ve her türlü yoruma elverişli bulunan (maksadı mahsus) gibi
terimlerle belirtilen hükümler, kişinin temel haklarından olan toplantı ve
gösteri yürüyüşünün belli şekilde konularını kökünden kaldırmakta ve bu
sebeple de 11/2’ye aykırı olarak hak ve hürriyetin özüne dokunmaktadır.
(SOYSAL Mümtaz, Anayasaya Giriş, 2. Bası, Ankara 1969, s.30)
Genel hukuk ilkesi
kavramının kendisine ait hayati bir uygulama alanı olmayan ve öteki
normların yorumunda bunların normatif kapsamının belirlenmesinde rol
oynayan bir ilkeyi de kapsadığını kabul ediyorsak, ölçülülük ilkesi genel bir hukuk ilkesidir.
Çünkü kendisinin hayati bir uygulama alanı yoktur, yani; genel yaşamın bir
kısmını düzenleyen bir norm değildir. Avrupa’da sık sık söylediğine karşın
bireye sübjektif hukuk konumunu tanımaktadır, idareye veya kanun koyucuya
bireyin hukuk alanına müdahale yetkisini de tanımamaktadır, ölçülük
ilkesinin kaideselliği, yukarıda açıklanan işlevine dayanır. Yürütme organı
için takdire yön veren bir ilkedir. İdareye kanun tarafından tanınan ve
aynı zamanda idarenin kanunun norm metnine bağlılığını zayıflatan düzenleme
serbestliği, vatandaşların hukuki konumlarını koruyan diğer normlar tarafından
sınırlandırmaktadır. Burada kamu menfaati ile bireyin menfaati arasındaki
uyuşmazlık, normatif bir çatışma oluşturmaktadır. Bu uyuşmazlık veya
çatışma iki yolla çözülebilir ilk yol, çatışan normların birisine norm
hiyerarşisinin içerisinde üstün bir yeri tanımakla öncelik vermektir.
İkinci yol, çatışan normları eşdeğerde sayıp, dengeleşme süreciyle tartarak
birisine daha fazla bir ağırlığı tanıyacak öncelik vermektedir. Anayasa
düzeyinde genellikle ikinci yola başvurulup ölçülülük ilkesinin uygulama alanı
açılır. İlkenin normatif etkinliği kanun koyucunun, idarenin veya yargıcın
dengeleşme sürecinde hangi unsur ve kriterlerden faydalanacağını buyurmakla
yatmaktadır, bunun ötesinde bir kaidesellik düşünülemez. (Anayasa Mahkemesi
Anayasa Yargısı Dergisi Sayı: 10, Sayfa 46)
A- 4) KONUYA İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI
Anayasa Mahkemesinin
15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, “Anayasanın tüm
maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması
bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı
değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki
Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu
sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik
toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen
amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde
bulunması zorunludur” denilmiştir.
Diğer taraftan
Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun
gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da
geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309,
K.2002/91 sayılı kararında “...sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin
özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla
olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla
ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur” denilmiştir.
Anayasal açıdan
dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık
göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne
dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan
kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.
(Esas Sayısı: 2006/121Karar Sayısı:
2009/90, Karar Günü : 18.6.2009)
Anayasa’nın 13.
maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete
uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda
yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın
ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum
düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. (Esas Sayısı: 2006/121, Karar Sayısı: 2009/90,
Karar Günü : 18.6.2009)
A- 5) KONUYA İLİŞKİN AVRUPA
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ DÜZENLEMELERİ VE KARARLARI
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi Mülkiyet hakkını garanti
altına alan 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi düzenlemesi aşağıdaki
gibidir.
“Her gerçek ve tüzel
kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı
vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen
koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve
mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin,
mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya
vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak
için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel
getirmez”
Kişi Mülkiyetten yoksun
bırakılmamalıdır.
Malikin hukuki
haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır.
Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp
yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de
facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun
koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp
bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde
olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda
da söz konusu olabilir. “Papamichalopoulos Yunanistan’a karşı davasında
başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet
tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu
arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu
mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı
devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur.
Devletin
mülke müdahalesi Orantılılık ilkesine uygun olmalıdır
Mal ve mülk
dokunulmazlığı hakkına müdahale eden bir tedbirin meşru bir amacın
gerçekleştirilmesi hedefiyle demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir.
Bu tedbirin toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel
haklarının gerekleri arasında adil bir denge gözetmesi şarttır. Böylesi
adil bir denge bireysel mülk sahibinin “bireysel ve aşırı bir yük altına
sokulduğu durumlarda gerçekleşmiş olmayacaktır. Scollo İtalya’ya karşı
davasında başvurucu Roma’da içinde kiracı bulunan bir daire satın almıştır.
Başvurucu engelli, işsiz ve daireye kendi kullanımı için ihtiyacı olmasına
rağmen kiracıyı 12 yıl kadar bir süre tahliye ettirememiştir. Kira hakları
ile ilgili diğer bir çok davada olduğu gibi Mahkeme davayı 1 No’lu Ek
Protokol’ün 1. maddesinde öngörülen genel kural, mülkiyetin kullanımının
kontrol hakkı, uyarınca incelemiştir. Mahkeme başvurucunun içinde bulunduğu
durumu kendilerine açıkça ifade etmiş olmasına rağmen yerel makamların
kiracının evden tahliyesi amacıyla harekete geçmiş olmalarına dikkat
çekerek, başvurucunun kendi mülklerindeki kullanım hakkının kısıtlanmasının
orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığı ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin
ihlali anlamına geldiğine hükmetmiştir.
Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne koşut olarak çoğu zaman
ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada
kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın “demokratik
bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını” aramaktadır. Bu
ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir
koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM’nin bu
yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal
düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel
niteliğine de uygun düşer.
B) ÖZEL OLARAK:
Dava konusu somut
olayda sanığın vekaleten maliki olduğu taşınmazın tapu kaydına 01.06.1999
tarihinde Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı şerhi konulmuştur. Bu
konuda karar verme yetkisi ve karar aşamaları ve uygulama usulü 2863 sayılı
Yasanın 3, 6, 7. maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Bir taşınmaz usulüne
uygun olarak Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı kabul edildikten
sonra anılan Yasanın 9 ve 11 maddesinde belirtilen sınırlamalarla
karşılaşmakta ve bu maddelerde belirtilen sınırlamalara uymadıkları
takdirde 65. maddede belirtilen ceza ile cezalandırılmaktadırlar. 2863
sayılı Yasanın 9. maddesi ile malikin koruma bölge kurulları kararlarına
aykırı olarak yapamayacağı işler önce genel olarak sonra da örnekleyici
mahiyette tek tek sayılmıştır. Madde metnine dikkat edildiğinde malikin
koruma kurulu izni olmadan yapamayacağı işler mülkiyet hakkının özünü
ortadan kaldırıcı niteliktedir. (Dava konusu olayda çatısı akan bir
taşınmazın çatı onarım işi bile 9. maddedeki yasak kapsamına girmektedir.)
Esasen bu durum 2863 sayılı Yasanın düzenlenmesi sırasında yasa koyucu
tarafından da kabul edildiği için 15. maddede taşınmaz kültür varlıklarının
kamulaştırılması hususu düzenlenmiştir. Yani yasa koyucu Taşınmaz Kültür
Varlığı olarak kabul edilen bir taşınmaz üzerinde malikin mülkiyet hakkının
özüne dokunacak şekilde yasal düzenlemede bulunduğunu kabul ettiğinden bu
taşınmazların kamulaştırılması gerektiğini belirtmiştir. Ancak somut dava
konusu olayda olduğu gibi devlet aradan 12 yıl gibi bir süre geçmesine
rağmen kamulaştırma işlemini yapmamıştır. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin yukarıda anılan kararında belirtildiği gibi de facto yani
fiili bir el koyma işlemi gerçekleştirmiştir. Fiili el koyma işleminin ise
hem Anayasamızın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine hem de Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 1 Nolu ek protokolünün 1. maddesine aykırı olduğu izahtan
varestedir. 2863 sayılı Yasanın 7, 9, 11, 15 ve 65. maddelerindeki
düzenlemeler mülkiyet hakkının özüne dokunan, demokratik toplum düzeninin
gereklerine uymayan ve toplum yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasındaki
dengede ölçülülük ilkesini (Orantılılık) toplum yararına birey aleyhine
bozan bir düzenlemedir.
İSTEM : Yukarıda
izah edilen nedenlerden dolayı 2863 sayılı Yasanın 7,9, 11, 15 ve 65. maddelerinin Anayasanın
2, 5, 13 ve 35. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi
saygıyla arz olunur.02/02/2011”
2- E.2011/137 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe
Bölümü Şöyledir:
“Germencik Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/280 E.
sayılı iddianamesi ile sanığın 1. Derece sit alanı içerisinde bulunan arazi
içerisindeki bahçede incir ağaçlarının arasına çukur kazdığı ve yeni incir
ağaçlan diktiğinden bahis ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu’nun 65/b maddesi uyarınca sanığın cezalandırılması talep
edilmiştir.
Yargılama aşamasında suça konu taşınmazın Germencik
ilçesi Tekin Köyü 384 parsel nolu taşınmaz
olduğu, sanığın taşınmazın maliklerinden olduğu, taşınmazın beyanlar
hanesine 06.03.1997 tarihinde “Sit alanıdır” ibaresinin yazılmış olduğu
anlaşılmıştır. Sanık savunmasında atılı suçlamaya konu eylemi kabul etmiş,
kendi taşınmazı olması sebebi ile ağaç dikmesinin suç olduğunu bilmediğini
beyan etmiştir.
Eyleme uyan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65/b maddesinde; “Sit alanlarında geçiş
dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar
planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında
öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki
müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.”
denmiştir. Somut olayda
taşınmaz sanığa ait olup 1997 yılından beridir de sit alanıdır, belirtilen
Kanunun ilgili maddesinde “öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki” müdahaleler yaptırıma bağlanmıştır.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun SİT ALANLARINDA GEÇİŞ
DÖNEMİ KORUMA ESASLARI VE KULLANMA ŞARTLARI İLE KORUMA AMAÇLI İMAR PLÂNI
başlıklı 17. maddesinde ise; “Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak
ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. Sit alanının etkileşim
çevresine ilişkin varsa 1/25.000 ölçekli plân kararları ve notları alanın
sit statüsü dikkate alınarak yeniden gözden geçirilerek ilgili idarelerce
onaylanır.
Koruma amaçlı imar plânı yapılıncaya kadar, koruma
bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve
kullanma şartları belirlenir... Koruma amaçlı imar plânları ve çevre
düzenleme projelerinde yapılacak değişiklikler yukarıdaki usullere tabidir.
Yukarıdaki fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bayındırlık ve
İskân Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Bakanlıkça hazırlanacak bir
yönetmelikle belirlenir.” denmektedir. Anılan madde gereği sit alanı olan
taşınmazlarda malikin kullanma şartları Koruma Bölge Kurulları tarafından
belirlenmektedir. Koruma Bölge Kurulları uygulamada taşınmazı sit alanı
olan malikin bu taşınmazda hangi eylemi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğini
her yıl belirlemekte ve belirlenen esaslar internet sitesinde
yayınlanmaktadır. Yukarıda anılan düzenlemelerden ötürü iki durumla
karşılaşılmaktadır. Birincisi bahsi geçen Kanunun 65/b maddesinin “2 yıldan
5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para
cezası” olarak yaptırıma bağladığı cezaya konu eylemin ne olduğu esasen
kanunla belirlenmiş olmayıp Koruma Bölge Kuralları tarafından yapılan
belirlemeler ile ortaya çıkacaktır. Nitekim somut olayda sanık taşınmazında
dikenli tel çekilmesi, için yasaya uygun davranarak izin talebinde
bulunduğu halde yeni ağaç fidanı dikmek için aynı izin talebinde
bulunmamıştır. Koruma Bölge Kurulu’nun suç tarihindekikararı ileağaç dikilmesi yasak işler arasında
sayılmaması halinde de eylemi suç oluşturmayacaktır. Nitekim geniş sit
alanları bulunan Germencik ilçesi gibi yerlerde sözkonusu
alan maliklerinin büyük bölümü çiftçi olup bahse konu taşınmazlar genel
olarak tarım amaçlı kullanılmakta ve genelde incir ve zeytin bahçelerinden
oluşmaktadır. Malikler taşınmazlarında hangi eylemi yapıp
yapamayacaklarını, cezalandırılan eylem bakımından ortada somut bir kanun
maddesi bulunmaması nedeni ile ve eylem bölge kurulu kararı ile yıla göre
değişiklik gösterdiğinden duyum üzerine hareket etmekte, domates ekmek için
izin yoluna başvuranlar olduğu gibi, malik olduğu saikiyle
taşınmazını korumak için izinsiz dikenli tel ile çeviren malikler de
olmaktadır. Söz konusu düzenleme Anayasa’nın 38. maddesinde
düzenlenen “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur.” maddesine ve “Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanunsuz suç
ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
2. olarak da sözkonusu
sit alanı ilan edilen suça konu eylemin yapıldığı taşınmazın maliki
sanıktır. Her ne kadar 2863 sayılı Yasanın 17. maddesinin
(b) fıkrasında; “Koruma amaçlı imar planlarıyla kesin yapılanma yasağı
getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin
mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel
idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir,” denmekte ise de bu hüküm hem
kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanları içindir hem de malike bu
hususu zorunlu kılmamaktadır. Ayrıca tarım amaçlı kullanılan
taşınmazlar bakımından benzer imkan sağlayan bir
hüküm de anılan yasada yer almamaktadır. Bu durum karşısında özellikle
tarım amaçlı kullanılan taşınmazlarda malikin belirsiz ve oldukça
kısıtlanmış olan kullanma hakkı uygulamada taşınmazını tanım amaçlı
kullanan malikin Yasanın 65/b maddesindeki cezayla karşılaşmasını adeta
kaçınılmaz kılmakta, bu durum da; Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen
“Mülkiyet Hakkı” başlıklı “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu
haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” maddesine
aykırılık taşımakta nitekim sözkonusu kanun
maddesi uygulamada Anayasanın verdiği mülkiyet hakkını bu taşınmazlar
bakımından tamamen kullanılmaz hale getirmektedir. Zira taşınmazın toprak
altına zarar vermeyecek şekilde hırsızlık veya hayvan tehlikesine karşı
çitle çevrilmesinden, yeni ağaç dikimine kadar neredeyse tüm eylemler
Koruma Kurulu kararları ile yasaklanmaktadır. Sözkonusu
durum çeşitli gazete haberlerinde de yer bulmuş özellikle tarımsal faaliyet
yapan vatandaşın taşınmazında suç oluşturan eylemin ne olduğunu bilemediği
haber olarak yer almıştır.
Belirtilen nedenlerle sanık hakkında uygulanması
ihtimali bulunan 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinin TC. Anayasası’nın 35.
ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülerek Anayasa’nın 152. maddesi
gereği Anayasa Mahkemesi’ne başvuru zorunluluğu doğmuştur.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun iptali istenen 7.,9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir:
“Tespit ve tescil
Madde 7- (Değişik: 17/6/1987
- 3386/2 md.)
(Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26
md.) Korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm
Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve
kuruluşların görüşü alınarak yapılır.
Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat
varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin
imkânları göz önünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin
özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı
olarak belirlenir.
Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile
tescil olunur.
Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve
kıstaslar yönetmelikte belirtilir.
Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya
denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami,
türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi
Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.
Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne
işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.
İzinsiz
müdahale ve kullanma yasağı
Madde 9- (Değişik: 14/7/2004
- 5226/3 md.)
Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde
koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında
inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar
yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım,
inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya
benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.
Hak ve
sorumluluk
Madde 11- Taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve
onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve
onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri
sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden
yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1
md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca
birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu
taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar
zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.
Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet
haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan
bütün yetkilerini kullanabilirler.
Bu Kanunun belirlediği bakım onarım
sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre
kamulaştırılır. Mazbut veya mülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir.
Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel idareleri,
belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, yukarıda sözü geçen
maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımda
bulunabilirler.
Kamulaştırma
Madde 15- Taşınmaz
kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara
göre kamulaştırılır:
a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle
mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat
için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.
(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.;
Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu
kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare
birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının
belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.
b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen
veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının
kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için
Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.
c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya
rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım
ve onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür
varlıklarının korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca,
kamulaştırılması esastır.
d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz
kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.
e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5
md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.
f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.;
Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli
onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı
ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında
önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya
arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan
edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı
tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez.
Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda
bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele
yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı
aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu
üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre
belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının
uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.
Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle
belirlenir.
Cezalar
Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408
md.)
a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne
suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki
yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar
adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat
varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar
bir kat artırılır.
b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve
kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca
belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki
yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar
adlî para cezasıyla cezalandırılır.
c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni
veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları
kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin
altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı
olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî
ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis
veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa’nın2., 5., 13., 35.
ve 38. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18 sayılı dosyanın
24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin
çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda;
Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal
Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı
dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.
2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 7., 9., 11., 15. ve
65. maddelerinin davada uygulanacak kural
niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine
göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir
kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı
görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi
olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne
başvurmaya yetkilidir. Ancak,
bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi
için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması gerekir.
Uygulanacak yasa kuralları, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı
çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya
yarayacak kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu
dava, korunması gerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz
uygulamalar yaptığı iddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır.
Savcılık iddianamesi sanığın 2863 sayılı Kanun’un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması
istemiyle düzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun’un 7. maddesinde korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının
tespiti ve tesciline ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları
ile sit alanlarında Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde
koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı ve bunların
yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarının değiştirilemeyeceği
öngörülmüştür. Kanun’un 11. maddesinde taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Buna
göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarak
yerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları
sürece Kanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür.
Kanun’un 15. maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma
alanlarının Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde
kamulaştırılması öngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket
edenlere uygulanacak cezai yaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir.
(a) bendinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını tahrip edenlerin
cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sit alanlarında ve koruma alanlarında
belirlenen koşullara aykırı olarak izinsiz inşai
ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c)
bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun’un 57.
maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat ve
tamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu
davada sanığın sit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı
üzerinde izinsiz fiziki müdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması
talep edilmiştir. Bu nedenle 2863 sayılı Kanun’un 7.,
11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin itiraz
başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15.
maddeler ile 65. maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun
Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesi
ile 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2011/137
sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65. maddesinin “Sit alanlarında geçiş dönemi
koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve
koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara
aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar
veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” biçimindeki (b) fıkrasının
iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz
başvurusuna ilişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle 2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali Rıza ÇOBAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A-
2863 Sayılı Kanun’un 9. Maddesinin İncelenmesi
Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun’un 9.
maddesinde yer alan sınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan
kaldırıcı nitelikte olduğu, yasa koyucunun bunun farkında olması nedeniyle
Kanun’un 15. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılmasını
öngördüğü ancak uygulamada tespit yapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına
rağmen kamulaştırmaların yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
2863 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, Koruma Yüksek
Kurulu’nun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak
kararlara aykırı olarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları
ile sit alanlarına inşai ve fiziki müdahalede
bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanıma açılamayacağı ve
kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre
esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma,
kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale
olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla koruma alanlarında yapılacak onarım,
inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı gibi işlemlerin Koruma Yüksek
Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu kararlara uygun olarak alınmış
olan bölge koruma kurulu kararlarına uygun olarak yapılması gerekmektedir.
Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun’un 65. maddesine göre cezai yaptırım
uygulanması öngörülmüştür.
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence
altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı
bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma
olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar
üzerindeki tasarruf yetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet
altındaki koruma altına alınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama
teşkil etmektedir. Bu sınırlamanın Anayasa’ya uygun olabilmesi için
Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına
ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde her
hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle sınırlandırılması öngörülmüştür.
Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak demokratik toplum düzenine aykırı
olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama, ölçülülük ve laik cumhuriyet
ilkelerine aykırı olmama koşulları da getirilmiştir.
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız
bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla
sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının
kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa’da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan
hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı
düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin
63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve
170. maddelerde Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı
güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır.
Anayasa’nın “tarih kültür ve tabiat varlıklarının
korunması” başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat
varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici
ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet
konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle
hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla
düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun’un çıkarılma nedeni devletin bu
ödevleri yerine getirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın
Anayasa’da öngörülen meşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır.
Ancak Anayasa’nın 13. maddesine göre temel haklara
getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve
ölçülü olması ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına
getirilen sınırlamaların kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında
makul bir denge gözetmesi gerekir. 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile
mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların ölçülü olup olmadığını
değerlendirebilmek için Kanun’un diğer maddelerinde getirilen düzenlemeler
de göz önüne alınmalıdır. Kanun’un 9. maddesinde korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına inşai
ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilke kararları ve bölge
koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesinde yapılmasına izin
verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalar getirmiştir.
Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamu yararını
amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti malik
üzerinde bırakılmamalıdır. Kanun’un çeşitli maddelerinde özel mülkiyet
altındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili
olarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede,
Kanun’un 12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve
Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür.
Aynı şekilde Kanun’un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm
Bakanlığınca hazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural
altına alınmıştır. Diğer taraftan Kanun’un 21. maddesinde korunması gerekli
taşınmaz kültür varlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların
belli koşullarda her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu
belirtilmiştir.
Kanun’un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde,
özel mülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli
sınırlamalar getirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı
kolaylıklardan ve yardımlardan yararlandırılması ve belli bir program
dâhilinde taşınmazının kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı
görülmektedir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde Kanun’un birey hakları ile
kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35.
maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR
bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa’nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir.
B- 2863 Sayılı
Kanun’un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerinin İncelenmesi
Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun’un 65.
maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Kanun’un 9. maddesi ile birlikte
değerlendirildiğinde mülkiyet hakkının özüne dokunduğu, bu nedenle
Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu, diğer taraftan idari
organlara suç teşkil eden fiilleri belirleme yetkisi tanındığı ve hukuki
belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2.
ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinin (a) fıkrasında
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin,
(b) fıkrasında ise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma
şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca
belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanların cezalandırılması
öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne
suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler ile sit
alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma
amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma
alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî
ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi
tutulmuştur.
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence
altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı
bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma
olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b)
bentlerinde yer alan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun’un 9.
maddesinde öngörülen sınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı
düzenlemektedir. Bu nedenle Kanun’un 9. maddesine ilişkin gerekçede
belirtilen nedenler Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri açısından 65. maddenin
(a) ve (b) bentleri yönünden de geçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına
getirilen sınırlamanın birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir
dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine
aykırı değildir.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 2.
maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi “belirlilik”tir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi,
hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi
müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine
düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk
güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde
bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk
fıkrasında, “Kimse, ... kanunun suç saymadığı
bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçların kanuniliği”,
üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri
ancak kanunla konulur” denilerek, “cezaların kanuniliği” ilkesi
öngörülmüştür. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza
Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi
uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu fiillere verilecek cezaların
hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık,
anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçların ve cezaların
kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim olan anayasal ilkelerden olup temel
hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden birini oluşturmaktadır.
Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri ve kendi
hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesine dayanan
bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine bağlanmakta ve
birey özgürlüğünün güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını
öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin
özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.
İtiraz konusu Kanun’un 65. maddesinin (a) ve (b)
bentlerinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar
verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma
şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca
belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranların
cezalandırılması öngörülmektedir.
Kanun’un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit
alanlarının tespitinin Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde
yapılacağı ve bu tespitlerin koruma bölge kurulu kararı ile tescil
edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit ve tescilin maliklere tebliği
öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere tebliğ de öngörülmüşken 17.
6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle tebliğ
zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen
koruma alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî
ve fizikî müdahale yapan ya da yaptıranların cezalandırılması
öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden fiilin konusunu koruma bölge
kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz inşai
ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak
şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına
tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza
yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ
olan koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun’un 57. maddesinin, birinci
fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik
kararlar alma yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü
fıkrasının son cümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki
dayanakları ile bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı şekilde Kanun’un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge
kurullarının kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile
gerçek ve tüzel kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak
Kanun, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede
yayımlanmasını zorunlu tutmakla birlikte koruma bölge kurulları kararları
için böyle bir yayım zorunluluğu öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması nedeniyle
ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması
kaçınılmazdır.
Hem tescil kararının
tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu kararlarının ilgililere
duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün bulunmaması karşısında
itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların bireyler açısından
öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesine uymadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın
2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ
GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrasında “Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî
Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa
Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca
kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden
başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 5728 sayılı Kanun’un 408. maddesiyle
değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu
fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından
başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VIII- SONUÇ
21.7.1983
günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun;
1- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı
Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı
Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b)
fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3- 5728
sayılı Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b)
fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE
11.4.2012
gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz
AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun iptaline konu 9. maddesinde, izinsiz
müdahale ve kullanma yasağına ilişkin genel esaslara yer verilmekte; bu
meyanda, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma
alanları ile sit alanlarında geçerli olacak müdahale ve kullanma yasağı
teşkil eden fiil ve hareketlerin “Koruma Yüksek Kurulu”nun ilke kararları
çerçevesinde, “Koruma Bölge Kurullarınca” alınan kararlara göre
belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.
Koruma Yüksek Kurulu’nun ilke kararlarının Türkiye
çapında bir çok yerde bulunan Koruma Bölge Kurulları’nca
dikkate alınması gerektiği anılan yasa hükmü gereği ise de;kuralda zikredilen Koruma Bölge
Kurullarının bu konuda alacakları kararların birbiriyle ayniyet
gösteremeyebileceği, diğer bir deyişle bir kurulun yasak ve müdahale
saydığı fiilin, bir başka kurulca bu şekilde değerlendirilemeyebileceği
açıktır. Bu durumda aynı fiilin ülkenin farklı bölgelerinde farklı
değerlendirmelere tâbi tutulabilme si söz konusu olabileceği gibi; Koruma
Bölge Kurulları kararlarının ülke çapında yeknesaklığı sağlayacak biçimde
(örneğin Resmî Gazete’de) yayımlanmadığı gerçeği karşısında, kuralın
uygulamada tam bir belirsizliğe yol açacağında kuşku yoktur. İtiraz Mahkemelerinden birinde açılan davada SİT alanında
taşınmazı bulunan sanık, bu taşınmaz üzerindeki incir ağaçlarından bir
kısmının kuruması nedeniyle, onların yerine izin almadan incir fidanı
dikerek ilgili Koruma Bölge Kurulu’nun bu yöndeki yasağına karşı geldi diye
2863 sayılı Kanun’un 9. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun’un 65. maddesi
uyarınca hakkında açılan dava nedeniyle yargılanmaktadır. Oysa, aynı
olay (ağaç fidanı dikme) bir başka bölgede bir başka kurulca yasak fiil
kapsamında değerlendirilmeyebilir.
Hukuk devleti ilkesi, yasaların belirli olmasını
gerektirdiği gibi; mevcut haliyle itiraza konu kural, taşınmaz mal
sahiplerinin mülkiyet haklarını esaslı biçimde zedelemesi itibariyle ölçülü
de değildir.
Açıklanan nedenle, kuralın “…koruma bölge
kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak…” bölümünün, Anayasa’nın 2. ve
35. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan;
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye
Serdar
ÖZGÜLDÜR
|