Anayasa Mahkemesinin E: 2011/9, K: 2012/44 Sayılı Kararı

6 Ekim 2012 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28433

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2011/9

Karar Sayısı : 2012/44

Karar Günü : 22.3.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Malatya İş Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 2.9.1971 günlü, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun;

1- 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle değiştirilen 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…talep tarihinden itibaren başlatılır.” ibaresinin,

2- 4956 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle eklenen Geçici 18. maddesinin,

Anayasa’nın Başlangıç hükümleri ile 2., 10., 60. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Davanın açıldığı 7.5.2007 tarihine kadar Bağ-Kur’a hiçbir şekilde kayıt ve tescili yapılmamış olan davacının, kasaplık mesleği sebebiyle vergi mükellefiyetinin başladığı 1.7.1978 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigorta kaydının tespitinin yapılarak, bu tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalısı sayılmasına karar verilmesi istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“MADDİ OLAY VE UYGULANACAK YASA HÜKMÜ KONUSU:

Anayasanın 152/1. maddesinde “bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, anayasa mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmüne yer verilmektedir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Sürgü kasabasında ikamet etmekte olup, kasaplık yaptığını, müvekkilinin kasaplık mesleği nedeni ile 01/07/1978 tarihinden 30/12/1978 tarihine kadar ve 06/07/1981 tarihinden 31/03/1989 tarihine kadarki dönemler içerisinde Doğanşehir vergi dairesinin 4732 vergi hesap numaralı vergi mükellefi olduğunu, müvekkilinin Sürgü esnaf ve sanatkarlar odasına 08/03/1983 tarihinde üye olduğunu ve üye numarasının 114 olduğunu halen üyeliğinin faal olarak devam ettiğini, aynı zamanda müvekkilinin Malatya Esnaf ve Sanatkarlar siciline 01/11/1984 tarihinde kayıt yaptırmış olup bu kaydını 12/05/2006 tarihinde sildirdiğini, müvekkilinin Malatya Esnaf ve Sanatkarlar sicil numarasının 5016 olduğunu, Yüksek Yargıtayın uygulamaları ve 1479 sayılı Bağ-kur kanununun 24. maddesine baktığımızda Bağ-kur sigortalılığı unsurlarının oluşması için vergi mükellefiyetini gerektiren faaliyette bulunulmasının yeterli olacağı yönünde olduğunu, müvekkilinin bütün yükümlülüklerinin yerine getirmesine rağmen Bağ-kur kaydının yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle müvekkili Abuzer Eğilmez’in yapmış olduğu kasaplık mesleği sebebi ile vergi mükellefiyetinin başlamış olduğu 01/07/1978 tarihinden itibaren bağ-kur sigorta kaydının tespitinin yapılarak bu tarihten itibaren bağ-kur sigortalısı sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yasal süre içerisinde kuruma kayıt ve tescilini yaptırmadığını, 4956 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasaya eklenen geçici 18.maddesi uyarınca davacının 04/10/2000 tarihinden önce kayıt ve tescilinin yapılmasının mümkün olmadığını, davacının gelir vergisi mükellefi yada gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkarlar sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı olması gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

-Bağ-Kura yazılan müzekkere cevabında;davacının sigortalılık tescil kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

-Malatya ili,Doğanşehir Mal Müdürlüğünden gelen müzekkere cevabında; davacının kasap olarak 01.07.1978-30.12.1978 ve 06.07.1981-31.03.1989 tarihleri arasında vergi kaydı olduğu bildirilmiştir.

-Sürgü Esnaf ve Sanatkarlar Odası Başkanlığının kayıtlarına göre; davacının 114 üye no’su ile 08.03.1983-11.05.2006 tarihleri arasında üyelik kayıtlarının bulunduğu bildirilmiştir.

-Davacının bildirmiş olduğu tanıklar Doğanşehir Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığı ile dinlenmiştir.

-Tüm deliller toplandıktan sonra dava dosyası Ankara Nöbetçi İş Mahkemesine gönderilerek Bağ-Kur mevzuatı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmıştır.

Davacı vekili bu aşamada Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuştur.

Bakılan ihtilafta davacının Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmüş; 4956 sayılı Yasanın 15. maddesi ile değişik 1479 sayılı Yasanın 25. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan -TALEP TARİHİNDEN İTİBAREN BAŞLATILIR- ibaresi ile 4956 Sayılı Yasanın 47. maddesi ile 1479 sayılı Yasaya eklenen geçici 18. maddesinin tamamının Anayasanın başlangıç hükümleri ile 2, 10, 60 ve 138. maddelerinin amir hükümlerine aykırı düştüğü düşüncesiyle Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi gerekmiştir.

-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4/1-b bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olmakla beraber geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun 7. maddesi gereğince mülga 1479 sayılı kanunun 25. ve 47.maddelerinin uygulanması gerektiğinden söz konusu mevzuat hükümleri gereği inceleme yapılmıştır.

-Dava konusu ihtilafın geçtiği tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı yasanın sigortalama ve tescile ilişkin hükümleri;

3165 sayılı kanunun (04/10/2000 tarihine kadar) 6. maddesi ile 1479 sayılı kanunun 24. maddesi değiştirilerek sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

a) Esnaf ve sanatkarlar , tüccar, sanayici ve borsa , ajans ve acenteleri, mimar ve mühendisler, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari veya serbest kazancı dolayısı ile gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar....

619 sayılı K.H.K. (08/08/2000 tarihine kadar) 619 sayılı K.H.K. Nın 13.maddesi ile 1479 sayılı kanunun 24. maddesi değiştirilerek sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısı ile gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkarlar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar... Bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.

04/10/2000 tarihinde yürürlüğe giren ve 26/10/2000 tarihinde Anayasa Mahkemesince iptal edilen ve 08/08/2001 tarihine kadar yürürlükte kalan 619 sayılı K.H.K. Nın geçici 1. maddesi; “1479 sayılı kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, bu kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20/04/1982 tarihinden bu kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydı ile sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

Dava konusu ihtilafın geçtiği tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı yasanın (4956 sayılı yasanın 47. maddesi ile eklenen) geçici 18. maddesi; “Bu kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04/10/2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanları sigortalılıkları, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20/04/1982-04/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. Maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydı ile bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

Dava konusu ihtilafın geçtiği tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı yasanın (5458 sayılı yasanın 14. Maddesi ile eklenen) geçici 27.maddesi; “Bu kanun ve 2926 sayılı kanuna göre kayıt ve tescilleri yapılmış olan sigortalılar 31/12/2006 tarihine kadar sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin tespitine ilişkin her türlü bilgi ve belgeleri kuruma ibraz etmek zorundadırlar. 31/12/2006 tarihinden sonra bilgi ve belge ibraz edenlerin hizmet süreleri saklı kalmak kaydı ile, ibraz ettikleri bilgi ve belgeler basamak tespiti ve geriye dönük prim hesabında dikkate alınmaz. Anılan tarihe kadar söz konusu bilgi ve belgeleri kuruma ibraz etmeyen sigortalıların kurumda mevcut bilgi ve belgelere göre basamak tespiti yapılır ve geriye dönük prim borçları hesaplanır.”

01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın geçici 8. maddesinin 2.bendi;

“Ancak, bu kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalıkları başlatılanların, bu kanunun yürürlük tarihi ile 04/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydı ile, sigortalının bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının %32 si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89. maddesine göre iade edilir.” Hükümleri amirdir.

Bu husustaki yargısal Uygulama ise;

“... 4956 sayılı yasa ile eklenen geçici 18. maddede ise <yasaya göre sigortalılık niteliği taşıdığı halde 04/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescil yaptırmamış olanların> sigortalılıklarının 04/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağının belirtilmesi karşısında davacı, maddenin birinci cümlesindeki koşulları taşıması nedeni ile 04/10/2000 tarihi itibari ile tescil edilmiştir. Bu tarihten önce tescili bulunmadığından hakkında maddenin ikinci cümlesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Anılan maddenin ilk cümlesindeki koşullar dikkate alınmaksızın devamında yer alan <ancak bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların> sigortalıklarının değerlendirileceğine ilişkin hüküm bu olayda uygulanmaz. Daha önce kayıt ve tescili bulunmadığından 04/10/2000 tarihi itibari ile sigortalılığı başlatılan sigortalının bu defa da maddenin ikinci cümlesi gereğince önceki sürelere de hak kazanması gibi bir sonuç 1479 sayılı Yasaya 4956 sayılı Kanunun 47. maddesi ile eklenen geçici 18. maddesi bütün olarak ele alındığında aykırılık teşkil eder. Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/11/2006 gün, 2006/21-703-728 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır...”

“...02/08/2003 tarihi itibari ile yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasanın 46. maddesi ile 1479 sayılı Yasaya eklenen geçici 18. madde hükmü ile de ; 619 sayılı yasanın hükmünde kararnamenin geçici 1. maddesi hükmüne benzer bir düzenlemeyle; sigortalılık niteliğini taşıdıkları durumda 04/10/2000 gününe kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara, 20/04/1982 ile 04/10/2000 tarihleri arasında vergi kayıtlarına dayalı çalışma sürelerini belirli koşullara borçlanma imkanı tanınmıştır. Bu yönde; borçlanma hakkı; 04/10/2000 gününden sonra zorunlu sigortalı olarak bağ-kura tescil edilmiş olduklarından daha önce vergi kaydı bulunanlara tanındığı gibi, bu hak; sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlaması için ön görülen tarihlerden itibaren, yasada belirtilen ve hak düşürücü süre niteliğindeki süreler dahilinde kullanılmalıdır...”

İLGİLİ KANUN MADDELERİ:

1- 1479 sayılı yasanın (4956 sayılı yasanın 47. maddesi ile eklenen) geçici 18.maddesi; “Bu kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdığı halde 04/10/2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04/10/2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanları sigortalılıkları, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma YAZILI OLARAK BAŞVURMALARI ve 20/04/1982-04/10/2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. Maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydı ile bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

2- Madde 25- (Değişik: 24/7/2003-4956 sayılı yasanın 15. maddesi ile eklenen)

Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla TALEP TARİHİNDEN İTİBAREN BAŞLATILIR.

Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.

ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:

1- ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi, devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken ki takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleri ile sınırlıdır.

Hukuk devletinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup, bunlardan konu ile ilgili olan bir tanesi “hukuki güvenlik” ilkesidir. Hukuki güvenlik, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olmasını gerektirir. Bu sebeple devlet faaliyetleri önceden hukuk kuralları ile düzenlenmeli ve mümkün olduğunca “hukuki istikrar” sağlanmalıdır.

Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun yönetilenlere, devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleşmesi gerektiği tartışmasızdır. Böylelikle devlet, toplum yaşamını düzenlerken ortaya koyduğu, kişilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk kurallarının tam anlamı ile geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurları ile birlikte uyum içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamı tesis edecektir. (Danıştay 11. dairesinin 12/06/1195 gün ve E:1995/1838, K:1995/1861)

Davacı 29/08/1973 tarihinde başladığı çalışma hayatının 25.yılını doldurarak yaşlılık aylığı almaya hak kazanmıştır. Bu hak yasalarla korunmuştur. Bu hakkın sonradan çıkarılan yasalarla elinden alınması “kazanılmış haklar” ilkesine aykırıdır.

Davacı aleyhine mahkememizde görülmekte olan 2007/187 esas sayılı davada;

Uygulanacak olan 1479 sayılı kanunun 4956 sayılı kanunun 15. maddesi ile değiştirilen 25. maddesi ve 4956 sayılı yasanın 47. maddesi ile 1479 sayılı Kanuna eklenen geçici 18. madde Anayasa’ya açıkça aykırıdır.

Şöyle ki;

a) Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kanun maddeleri ile Hukuk devletinin temel şartlarından birisi olan “Kazanılmış haklara saygı” kaidesi ihlal edilmiştir. Zira hukuk devletinin temel şartlarından birisi bireylerin hukuken kazanılmış sonradan vaaz edilen kanun hükümleri ile ortadan kaldırılmak Anayasanın bu yöndeki hükümlerinin ihlali anlamına gelmektedir. Kanun koyucunun kazanılmış hakları zedeler mahiyette kanun çıkarmasının Anayasa’ya aykırılık teşkil edeceği Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da zikredilmiştir.

b) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun E.19921/2-283, K.1991/403 sayılı ve 03/07/1991 tarihli kararında da belirtildiği üzere “……Yasada öncesine etkili olabilme hükmü olsa bile kazanılmış haklara dokunulamaz. Zira yasaların öncesine etkileyebilme koşulu usulü bir kuraldır. Usulü kurallar ise kazanılmış hakları zedelememe koşulu ile öncesine etkili olabilirler. Anayasanın 2. maddesi uyarınca Türkiye cumhuriyeti sosyal bir devlettir…. Yasa koyucunun kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte bir yasa ve diğer düzenleyici bir kural koyması hukuk devleti ilkesine ve bunun sonucu olarak Anayasaya aykırı bir düzenleme ve davranış olacaktır.” Aynı minval üzere bir çok Yargıtay kararı ve Anayasa mahkemesi kararı bulunmaktadır.

c) Somut olay açısından bakıldığında davacının 01/07/1978 tarihi itibari ile vergi kaydının bulunduğu görülecektir. Sürgü Esnaf ve Sanatkarlar odası kaydının ise 1983 tarihinde yapıldığı ve halen devam etmekte olduğu anlaşılacaktır. Yine esnaf sicil memurluğundaki kaydının 1984-2006 yılları arasında kesintisiz devam ettiği açıktır. Tüm bu bilgilere ve verilen tarihlere göre davacının vergi kaydının başladığı tarihten bağ-kura kurum tarafından resen ve zorunlu olarak tescil edilmesi gerektiği o dönemdeki yürürlükteki mevzuat gereğidir. Davacının bu hakkı kazanılmış bir haktır. Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Davalı kurumun yeni yasal düzenlemeleri ileri sürerek davacının tescilinin 04/10/2000 tarihinden itibaren başlayacağını ileri sürmesi hukuk devleti İlkesi karşısında hukuki himaye görememelidir. Zira 01/07/1970 tarihi itibari ile davacının tescilinin yapılması mükellefiyeti ve zorunluluğu davalı kuruma aittir. O dönem itibari ile yasal düzenlemeler bu minvaldedir. Bu durum da hukuken kazanılmış bir haktır.

2- ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN:

“Herkes kanun önünde eşittir”

Ayrıca Anayasanın 60. maddesinde de “HERKES SOSYAL GÜVENLİK HAKKINA SAHİPTİR” hükmü ile eşitlik ilkesi birlikte değerlendirildiğinde;herkes sosyal güvenlik hakkına eşit şekilde sahip olmalıdır.

Kişilerin yürürlükteki mevzuat hükümlerine güvenerek eylem ve işlemlerini yürütmesi hayatın olağan akışına ve hukukun genel kurallarına uygundur. Daha sonra yasalarda meydana gelen değişiklikler aynı konumda ;fakat farklı haklara sahip olan sigortalılar ortaya çıkarmaktadır.Bir kısım sigortalıları vergi ve oda kaydını RESEN dikkate alarak 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı yaparken,diğer bir kısım sigortalılara talepte bulunma yükümlülüğü yüklemek Anayasanın EŞİTLİK ilkesine aykırılık teşkil eder.

3- ANAYASANIN 60. MADDESİ YÖNÜNDEN:

“Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir”

Davacının kasaplığı dolayısı ile 01.07.1978-30.12.1978, 06.07.1981-31.03.1989 tarihleri arasında Doğanşehir Vergi Dairesinde vergi mükellefidir.

Sürgü Esnaf ve Sanatkarlar Odası Başkanlığının kayıtlarına göre;davacının 114 üye no’su ile 08.03.1983-11.05.2006 tarihleri arasında üyelik kayıtları mevcuttur.

Davacının vergi kaydının ve oda kaydının bulunduğu tarihte yürürlükte olan yasa 1479 sayılı yasanın 24. maddesini değiştiren 3165 sayılı Yasadır. Bu yasa hükmüne göre;

3165 sayılı kanunun (04/10/2000 tarihine kadar) 6. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi değiştirilerek sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan:

a) Esnaf ve sanatkarlar , tüccar, sanayici ve borsa , ajans ve acenteleri, mimar ve mühendisler, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari veya serbest kazancı dolayısı ile gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar....

Bu yasa hükmüne göre davacı hem vergi kaydı, hemde oda kaydı ile Bağ-Kur sigortalısı olma hakkına haizdir.

Tüm bu bilgilere ve verilen tarihlere göre davacının vergi kaydının başladığı tarihten bağ-kura kurum tarafından resen ve zorunlu olarak tescil edilmesi gerektiği o dönemdeki yürürlükteki mevzuat gereğidir.

Kaldı ki somut davaya uygulanacak olan ve Anayasa ya aykırılığı ileri sürdüğümüz kanun maddeleri Anayasa ile güvence altına alınan “Sosyal güvenlik hakkının” ortadan kaldırılması manasına da gelmektedir. Sosyal Güvenlik hakkını da ölçüsüzce sınırlandırdığı ve özünden zedelediği için,söz konusu kanunun hükümleri Anayasanın hukuk devleti ile ilgili maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasanın 60. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca,

a) 4956 Sayılı Yasanın 15. maddesi ile değişik 1479 sayılı Yasanın 25. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan -TALEP TARİHİNDEN İTİBAREN BAŞLATILIR- ibaresi ile

b) 4956 sayılı Yasanın 47. maddesi ile 1479 sayılı Yasaya eklenen geçici 18. maddesinin tamamının Anayasanın başlangıç hükümleri ile 2, 10, 60 ve 138. maddelerinin amir hükümlerine aykırı düştüğü,

İddiası ve bu hükümlerin iptali istemiyle re’sen Anayasa Mahkemesine gidilmesine,dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak anayasa mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görüm ve çözümüne devam edilmesine, 24/11/2010 tarihinde karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

2.9.1971 günlü, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren 25. maddesi ile itiraz konusu Geçici 18. Maddesi şöyledir:

“Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi

Madde 25- (Değişik: 24/7/2003-4956/15 md.)Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.

Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.

Bu Kanuna tâbi sigortalılık;

a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri,

b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği,

c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği,

Tarihten itibaren,

d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tâbi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı,

e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflâsına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,

f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,

g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,

Tarihten bir gün önce,

Sona erer.

Sigortalılığı sona erenler sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıtlarını sildirmek zorundadırlar.”

“Geçici Madde 18- (Ek: 24/7/2003-4956/47 md.) Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın Başlangıç hükümleri ile 2., 10., 60. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılmalarıyla 3.2.2011 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

Başvuran Mahkeme’nin bakmakta olduğu dava, davanın açıldığı tarihe kadar Bağ-Kur’a hiçbir şekilde kayıt ve tescili yapılmamış olan şahsın, yapmış olduğu kasaplık mesleği sebebiyle vergi mükellefiyetinin başladığı tarihten itibaren Bağ-Kur sigorta kaydının tespitinin yapılarak, bu tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalısı sayılmasına karar verilmesi istemine ilişkindir.

1479 sayılı Yasanın 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.” şeklindeki düzenlemede yer alan itiraz konusu “talep tarihinden itibaren başlatılır” ibaresi, gelir vergisinden muaf olan kişilerin durumunu ilgilendirmektedir. Başvuran Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada, davacı şahsın kasaplık mesleğini icra etmeye başladığı tarihte vergi mükellefi olarak kaydedilmiş olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen “talep tarihinden itibaren başlatılır” ibaresi bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir.

Bu nedenle;

A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 1- 2.9.1971 günlü, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun, 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle değiştirilen 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… talep tarihinden itibaren başlatılır” ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle reddine, OYBİRLİĞİYLE,

2- Dosyada eksiklik bulunmadığından, 2.9.1971 günlü, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle eklenen Geçici 18. Maddenin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,

karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Selim ERDEM tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasakuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Anlam ve Kapsam

1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinde Bağ-Kur Kanunu kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları düzenlenmiştir. Buna göre, sigortalı sayılmanın temel koşulu kişinin kendi ad ve hesabına bağımsız çalışmasının olmasıdır. Bu koşul, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren varlığını sürdürmüştür. Bunun yanında sigortalı sayılmanın diğer bir kısım koşulları ve sigortalılığa karine oluşturan olgular zaman içerisinde farklı şekillerde düzenlenmiştir. Bir dönem bağımsız çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda sigortalılığın oluşacağı kabul edilirken, diğer bir dönem bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesinin yanında sigortalılığın oluşumu için ayrıca kanunla kurulan meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu da aranmış, diğer bir dönem ise bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğü yeterli görülmüş, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda sigortalı sayılacakları kabul edilmiştir.

Bağ-Kur Kanunu’nun 25. maddesinin ilk iki fıkrasında Bağ-Kur sigortalılığının başlangıcı ile sigortalıların hak ve yükümlülüklerinin başlangıcı konuları düzenlenmiştir. Söz konusu bu fıkralarda, “Bu Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır. Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.” denilmektedir.

1479 sayılı Kanun’da, vergi mükellefiyetinin başlangıç tarihini aynı zamanda Bağ-Kur sigortalılığının sağladığı haklar ve getirdiği yükümlülüklerin de başlangıç tarihi olarak düzenlenmiştir. Bağ-Kur Kanunu’nun 25. maddesi, sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlangıç tarihi bakımından genel düzenleme niteliğindedir. 1479 sayılı Kanun’un itiraz konusu Geçici 18. maddesinde ise konuyla ilgili özel bir düzenleme yapılmıştır. Geçici 18. maddede, Bağ-Kur Kanunu’na göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemenin kapsamına girenlerin sigortalılık hak ve yükümlülükleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlatılmıştır.

Bağ-Kur Kanunu’nun 26. maddesinde de zorunlu sigortalı sayılanlara sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak mükellefiyeti getirilmiştir. Ayrıca, Kanunda, kayıt ve tescil işlemlerini yasal süresi içinde yerine getirmeyen sigortalılar hakkında bir takım yaptırımlara yer verilmiştir.

İtiraza konu Geçici 18. maddede ayrıca, 1479 sayılı Kanun’a göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanlara 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek koşuluyla bu sürelere yönelik borçlanma imkanı getirilmiş ve bu borçlanma imkanının kullanılmasında Kanunun yürürlüğe girişinden itibaren Kuruma yazılı olarak yapılması öngörülen başvurular için altı aylık başvuru süresi ve hesaplanacak prim tutarlarının ödenmesi için de tebliğ tarihinden itibaren bir yıllık ödeme süresi öngörülmüştür.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 1479 sayılı Kanun’a göre vergi kaydı bulunduğu halde sigortalılık kayıt ve tescilini yaptırmayanların Bağ-Kur tarafından re’sen ve zorunlu olarak tescil edilmesi gerektiği, 4956 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 18. maddeye göre zorunlu sigortalılık niteliği taşıdığı halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetlerinin 4.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı ve bunun ise kazanılmış haklara saygı ilkesini ihlal ettiği, bu nedenlerle kuralın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu; kanunlarda meydana gelen değişikliklerin aynı konumda fakat farklı haklara sahip sigortalıların ortaya çıkmasına sebep olduğu, bir kısım sigortalılar vergi ve oda kayıtları re’sen dikkate alınarak zorunlu sigortalı yapılırken bir kısım sigortalılara talepte bulunma mükellefiyetinin yüklendiği, bunun ise eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu; Anayasa’nın 60. maddesi gereğince herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, itiraz konusu kuralın Anayasa ile güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkının ortadan kaldırılması anlamına da geldiği, bu hakkı ölçüsüzce sınırlandırdığı ve özünden zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç hükümleri ile 2., 10., 60. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır.

Kazanılmış hakka saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birisi olup hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kanunlarda yapılan değişiklikler kazanılmış hakları etkilemediği ve hukuk güvenliğini zedelemediği sürece bu değişikliklerin hukuk devleti ilkesine aykırı oldukları ileri sürülemez.

1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun itiraz konusu Geçici 18. maddesi, Bağ-Kur sigortalılarının kazanılmış haklarını ihlal etmemiş, aksine belirtilen tarihe kadar Bağ-Kur’a kaydını yaptırmayan ve sosyal güvenlik sistemi dışında kalan kimselerin, vergi kaydı, meslek kuruluşu kaydı vb. belgelere dayalı olarak Kuruma kayıt ve tescil edilmelerine imkan tanımış ve zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanlara 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve gösterilen süreler içinde başvurmak ve primlerini ödemek şartıyla geçmişe dönük borçlanma imkanı da getirmiştir. Hukuk devletinde, belli bir hakkın kullanılabilmesi için belli sürelerin öngörülmesi kazanılmış hakların ihlali olarak değerlendirilemez.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İtiraz konusu kuralla, kişilerin geçmiş çalışmaları tamamen yok sayılmayıp, kendisinin ya da Kurumun ihmali veya kusuru nedeniyle Bağ-Kur kapsamında sosyal güvenlik sistemine dahil edilmemiş kişilerin Kuruma kayıt ve tescil edilmelerine imkan tanındığı ve bunların belirtilen süreler içinde başvurmaları ve primlerini ödemeleri şartıyla geçmiş çalışmalarının da sigortalılık süresine eklenmesi öngörüldüğü için itiraz konusu kuralla Bağ-Kur sigortalıları arasında eşitsizliğe yol açıldığı yönündeki iddia isabetli görülmemiştir. Kaldı ki, yasal yükümlülüklerini yerine getiren sigortalılarla bunları yerine getirmeyenler aynı durumda olmadığından bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.

Anayasa’nın 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı ifade edilmiştir.

Kural, Bağ-Kur sigortalılarına geçmişe dönük borçlanma imkanı getirmiş, ancak geçmiş hizmetlerin sigortalılık süresi olarak sayılması için başvuruda bulunulmasını ve bu sürelere isabet eden primlerin ödenmesini belli sürelere bağlamıştır. Böylece Bağ-Kur sigortalıların geçmiş çalışmaları tümüyle yok sayılmamıştır. İtiraza konu kuralda geçmiş sürelerin borçlanılması ve bu sürelere ait primlerin ödenmesi için belli hak düşürücü süreler öngörülmesi nedeniyle sosyal güvenlik hakkının sınırlandırıldığı yönündeki iddialar da isabetli görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç hükümleri ve 138. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

2.9.1971 günlü, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun,  24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle eklenen Geçici 18. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.3.2012 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu olan hüküm, 1479 sayılı Kanun’un 25. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “...talep tarihinden itibaren başlatılır”, ibaresini içermektedir. Davacı, vergi mükellefiyetinin başladığı 1.7.1978 tarihinin sigortalılığının da başlangıç tarihi olarak tespitini ve bu tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalısı sayılmasına karar verilmesini talep etmektedir. Davacının 8.3.1983 tarihinden başlayan meslek kuruluşu kaydı da bulunmaktadır. 1479 sayılı Kanun’un 25. maddesine göre sigortalılığın başlangıç tarihinin, vergi mükellefiyetinin başladığı tarih olduğundan hareketle, ki taraflar arasında bu konuda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır, davacının 1.7.1978 tarihi itibariyle Bağ-Kur-sigortalısı olması ve sigortalılık ve hak ve yükümlülüklerinin de bu tarihten itibaren başlaması gerekmektedir. Gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre, gerekse uyuşmazlık konusu dönem için geçerli olan yasa kurallarına göre, davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılması için gerekli koşullar mevcuttur. Burada sorun davacının, vergi mükellefiyetinin başladığı tarihten dava tarihine kadar, 479 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca kayıt ve tescil yaptırmak için geçici 18. maddede öngörülen 4.10.2000 tarihine kadar Bağ-Kur’a başvurmamış olmaması ve kurumunda re’sen kayıt ve tescil işlemini gerçekleştirmemesidir.

4956 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanun’a eklenen geçici 18. maddeye göre zorunlu sigortalılık niteliği taşıdığı halde, 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetlerinin bu tarihten itibaren başlaması, davacının, yasalarla güvence altına alınan sigortalı olma hakkının sonradan yapılan düzenlemelerle elinden alınması “kazanılmış haklar” ilkesine aykırıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Davalı kurumun yeni yasal düzenlemeleri ileri sürerek davacının tescilinin 4.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağını ileri sürmesi, ilgilinin bu tarihten önceki çalışmasını yok sayarak, kazanılmış bir hakkı temelinden zedelemektedir.

Kanunlarda yapılan sınıflandırmalar veya farklılaştırmalar, kişilerin ve durumların sahip oldukları özelliklerin tümü veya bazı yönleri bakımından taşıdıkları benzerlik ve farklılıklardan türemektedir. Herhangi bir ayrımcılığa imkân tanımamak için eşitlik ilkesi, yasayla yapılan ayrım, sınıflandırma veya farklılaştırmaların ilgili konunun içeriği bakımından meşrulaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu amaçla kullanılacak haklı neden veya nedenlerin anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması gerekir. Haklı nedenlerin var olması kanunun yaptığı ayrımın eşitlik ilkesine aykırı olmadığı sonucunu doğururken, bu nedenlerin bulunmaması yapılan ayrımın veya farklılaştırmanın eşitlik ilkesini ihlal edildiği anlamına gelmektedir. Haklı bir nedeninin yokluğunda yapılan ayrım keyfi olarak nitelendirilebilir.

Anayasa’nın 10. maddesinde ifade bulan eşitlik ilkesi, aynı durumda olanların, haklı bir neden olmadıkça, aynı kurallara bağlı olmaları gerektiğini belirtmektedir. Somut olayda, sosyal güvenlik hakkından yararlanabilmenin neden belli bir talep tarihinden sonra mümkün olduğunun açık, makul, anlaşılabilir haklı nedeni veya nedenleri yoktur. Kanunlarda sonradan meydana gelen değişiklikler aynı konumda; fakat farklı haklara sahip olan sigortalılar ortaya çıkarmaktadır. Bir kısım sigortalılar vergi ve oda kayıtları re’sen dikkate alınarak zorunlu sigortalı yapılırken, diğer bir kısım sigortalılara talepte bulunma mükellefiyetinin yüklenmesi eşitlik ilkesine aykırıdır.

İtiraz konusu kural, kişilerin geçmiş çalışmalarını önemli ölçüde görmezden gelmektedir. 1479 sayılı Kanun’a göre vergi kaydı bulunduğu halde sigortalılık kayıt ve tescilini yaptırmayanların Bağ-Kur tarafından re’sen ve zorunlu olarak tescil edilmesi, sosyal devlet ilkesinin ve sosyal güvenlik hakkının bir gereğidir. Sosyal güvenlik hakkının Anayasal öznesi “herkes”tir ve buradan hareketle sosyal sigortaların ilke olarak ilgilinin fiilen çalışmaya başlamasıyla devreye girdiği kabul edilir. Sigortalı olmak kişi açısından sadece bir hak olmayıp yükümlülük de getirmektedir. Kişi istese de istemese de yasanın öngördüğü koşulların varlığı halinde sigortalı olmak zorundadır. Kişinin iradesi rol oynamaz. Sigortalılığın sağladığı hak ve yükümlülüklerden1479 sayılı Yasa’nın 26. maddesinde ifadesini bulduğu gibi kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Kişiyi belirli risklerin zararlı sonuçlarından korumayı amaçlayan sosyal güvenlik bu risklerin genellikle çalışma olgusuyla birlikte ortaya çıktığı varsayımına dayalıdır. Bunun sonucu olarak, sigortalılık niteliğinin kazanılması, ilgili sosyal sigortalar kurumuna tescil edilme veya başka bir kişi veyahut idari makamın bir amaçla bir işlemi gerçekleştirilmesi koşuluna bağlanmaz. Bu kural 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinde, “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılırlar...” şeklinde ifade edilmiştir. Açıklanan bu esasların zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının başlangıcı konusunda da aynen geçerli olması gerektiği halde, 1479 sayılı Kanun’da zaman içinde yapılan değişikliklerle belirtilen esaslardan uzaklaşılmış ve sigortalılığın başlangıcı bir anlamda kanunun öngördüğü kurumlara kayıt olma koşuluna bağlanmıştır. Dolayısıyla, burada sosyal sigortaların yukarıda değindiğimiz önemli bir ilkesine aykırı düşülmektedir.

Sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olan bu durum kanunlarda meydana gelen değişikliklerin aynı konumda fakat farklı haklara sahip sigortalıların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Her ne kadar, Kanun’a göre sigortalının kayıt ve tescil işlemlerini kendisinin yaptırması esas olsa da, sigortalının bunu çeşitli nedenlerle yapmamasının, Anayasal temel bir sosyal haktan mahrum kalması sonucunu doğuracak kadar ağır bir bedelinin olmaması gerekir. Sosyal güvenlik hakkını ölçüsüzce sınırlayıp, özünü zedeleyen söz konusu Kanun’un ilgili hükmü, Anayasa’nın 60. maddesini ihlal etmektedir. Anayasa’nın 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı ifade edilmiştir. Bu maddeyi dikkate alırsak, itiraz konusu kuralın Anayasa ile teminat altına alınan sosyal güvenlik hakkını ölçüsüzce sınırladığı görülmektedir.

Bağ-Kur Kanunu’na göre zorunlu sigortalı sayılanlar sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Eğer kişiler bunu yapmazsa Kurumca re’sen kayıt ve tescil işlemi gerçekleştirilmektedir. Bu işlemin Kuruma bazı zorluklar getirdiği bir gerçek olmakla birlikte, anayasal temel bir sosyal hakkın yerine getirilmesinin devletin ana görevlerinden biri olduğunu düşünürsek, bu zorluklar sigortalı sayılmayı önleyici nedenler olarak görülmemelidir. Davacı, eski kanuna göre çalışmaya başlayıp, vergi mükellefi olup, ilgili meslek kuruluşuna kayıtlı olduğunda sigortalılık hakkını kazanmıştır. Bağ-Kur’un bunu re’sen kayıt altına almaması Kurumun kusurudur. Burada kişinin Bağ-Kur’a kaydını yaptırmaması değil, Bağ-Kur’un kişiyi re’sen kaydetmemesi sosyal hukuk devleti ilkesinden hareketle eşitlik ilkesi ve sosyal güvenlik hakkı açısından Anayasal sorunu teşkil etmektedir. Kişinin, kendi ihmali de dahil olmak üzere, çeşitli nedenlerle sosyal güvenlikle ilgili kuruma kaydolmaması, kişinin sosyal güvenlik hakkından mahrum kalması sonucunu doğurmamalıdır. Sosyal hukuk devletisosyal güvenlik hakkından tüm çalışanların imkânlar ölçüsünde yararlanabilmesi için tedbirler almak durumundadır. Prosedürel bir eksiklik gerekçesiyle, kişinin bu haktan mahrum edilerek, ayrımcılığa tabi tutulması kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalif kalınmıştır.