6 Ekim 2012 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28433

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2011/121

Karar Sayısı : 2012/80

Karar Günü : 24.5.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN :Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…veya fiilen taarruza teşebbüs eden…” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Amire fiilen taarruza teşebbüs suçu iddiasıyla sanık hakkında açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

I- İDDİA, MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI

Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.07.2011 tarih ve 2010/396-147 esas-karar sayılı iddianamesi ile Manisa İl J.Klığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. (...) yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)’in(...) yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. (...)’in odada bulunanları dışarı çıkardığı,

J.Kd.Üçvş. (...)ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...) müdafii Av. (...)’ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)’nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK’nın 91’inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK’nın 51, 27 ve 35’inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasının “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” cümlesinin Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.

II- SORGU VE SAVUNMA:

Sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) sorgu ve savunmasında: “8.6.2011 günü saat 08:30 sıralarında terör olayları kısım odasında çalışırken odaya Üçvş. (...) geldi, su doldururken bana bakmadan bu ay görev yolluklarını hallet dedi, bende görev yollukları sıraya konuldu, benim sıram geçti, sıra başka unsurda dedim, bunun üzerine oturduğu koltuktan sinirli bir şekilde kalkarak gel buraya dedi ve yan taraftaki odaya yöneldi, bende peşinden odaya girdim, kapıyı kapattı ve içerde bulunan koltuklara karşılıklı oturduk, bana neden yollukları yapmadığımı sordu, ben yollukları yaptığımı, benden sonra BÖF unsurunun sırası olduğunu ancak onların yapmadığını, onların yerine AKOM unsurunun yaptığını ve sıranın bende olmadığını söyledim, O’da sıranın kimde olduğunu biliyorum, amına koyayım dedi, daha sonra geçen ayki yoklukları (...) Uzman yapmadı mı, (...) Başçavuş emir verdi, O’da yaptı dedi, bende komutanım neden bana baskı yapıyorsunuz dedim, sağ elimin işaret parmağı ile bir işareti yaparak bir kez olsun beni destekleyin, benim arkamda durun dedim, indir ulan o elini dedi, sana emir veriyorum yapacaksın amına koyayım diye küfür etti, kendisine küfür etmemesini söyledim, senin de yaptığım işin de amına koyayım dedi, tekrar küfür etmemesi yönünde ikaz ettim, bunun üzerine ayağa kalkarak üzerime doğru geldi, anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek sol şakağıma yumruk attı, kendimi korumak için göğsünden itekledim, küfür ederek yeniden üzerime geldi ve sol omzuma ikinci bir yumruk aldım, tekrar göğsünden itekledim, kendimi korumaya çalışırken odaya sesi duyan personel girdi, beni birkaç metre dışarı çıkardılar, koridorda bulunduğum esnada ne oldu diye bir ses duydum, komutanım anama avradıma küfür ediyor, ben anamı avradımı yerde bulmadım şeklinde söz sarf ettim, bunun üzerine Üçvş. (...) anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek kapının bulunduğu yerden üzerime atlamaya çalıştı, orada bulunan personel engel oldu, onu ve beni farklı odalara götürdüler, ben odada bulunduğumuz esnada kendisine vurmadım, küfürlü söz sarf etmedim” şeklinde beyanda bulunmuştur.

III- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:

Manisa İl J.K.lığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. (...)’in yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...)’un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)’in (...) yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. (...)’in odada bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. (...) ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) müdafii Av. (...)’ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)’nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin teşebbüs halindekaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK’nın 91’inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK’nın 51, 27 ve 35’inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasının “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” cümlesinin Anayasanın 2 ve 10duncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.

Sanığa isnat edilen amire fiilen taarruz suçunun ASCK’nın 91/1-2 madde ve fıkrasında yer aldığı ve “amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir” hükmüne amir olduğu görülmüştür.

Yargılama sürecinde ifadesi tespit edilen tanıklardan J.Kd.Üçvş. (...)’nin ifadelerinden hareketle, sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un CMK’nın 226’ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunması tespit edilmiştir.

TCK’nın 35’inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs başlıklı madde “kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir” hükmüne amirdir.

ASK.nın 91’nci maddesi suçun tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırmaktadır. Oysa TCK.nın 35’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre TCK.daki benzer eylemlerde, teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapılmaktadır.

Anayasanın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, Anayasanın 10’uncu maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemiştir. TCK’daki benzer eylemlere nazaran suçun tamamlanmış hali ile teşebbüs haline aynı cezayı öngören, faillerin eylemlerinin nitelik itibarı ile farklı olmasına rağmen aynı şekilde cezalandırılmalarını öngören ASCK’nın 91’ inci maddesi Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesine ve Türkiye Cumhuriyeti’nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğunu düzenleyen 2’nci maddesine aykırıdır. Bu nedenle ASCK.nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen Anayasanın 38’inci maddesi “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde bir düzenleme ile kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini getirmiştir. Buna göre; Askeri Yargıtay’ın genel hükümlerden olan “tekerrür”ün ASCK yönünden zımnen ilga olduğuna ilişkin uygulamaları incelendiğinde, yine genel hükümlerden olan ASCK’da düzenlenen teşebbüs düzenlemelerinin de zımnen ilga olduğunu, buna göre Mahkememizde uygulanma olanağı bulunan ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin yürürlükte olmadığını ve sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak;

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararında ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu belirtilmektedir. Askeri Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararı ile de 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararında; ASCK’da düzenlenen “tekerrür” ve “teşebbüs” hükümlerinin aynı mahiyette olmadıkları, teşebbüs hükümlerinin atıf yolu ile TCK’ya bağlandığı, tekerrür hükümlerinin mülga 765 sayılı ve 5237 sayılı TCK’larından farklı mahiyette olduğu, 5237 sayılı TCK’da da teşebbüs suçlarının bulunduğu, “amire ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlıklı ASCK’nın 91’inci maddesinde kanun koyucunun aynen TCK’da olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ettiği, askeri disiplin ile amir ve üstlerin otoritesini gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiili taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasını öngördüğü, burada tamamlanması öne alınmış suç bulunduğu, amire ve üste fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının aynı yaptırım ile cezalandırılmasında TCK’nın 5’inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktansözetmek gerektiği, bu nedenlerle ASCK.nın 91’inci maddesindeki teşebbüs suçlarının bağımsız birer suç niteliğinde olduklarıteşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirilmiş olduğu belirtilmiş ise de;

5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına, 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 01.01.2009 tarihinden itibaren son verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde: “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denilmiştir. Askeri Yargıtay uygulamasında da, ASCK’daki tekerrür hükümlerinin “zımnen” ilga olduğu kabul edilmeye başlanmış ve zaman içinde istikrar kazanmıştır.

Bu kapsamda, teşebbüs suçlarının varlığını koruyup korumadığının anlaşılabilmesi için, öncelikle ASCK sisteminde tekerrür kurumunun devam edip etmediğini incelemek gerekmektedir.

ASCK’da; firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar, vazife ve memuriyete gitmeme, ticaretle uğraşmak ve kaçaklara yardım etmek gibi suçlardan dolayı mükerrirlik halinde özel suç tipleri ihdas edilmiş, böylece “mükerrirlik” suçun maddi unsuru haline getirilmiştir. Kanun koyucu ASCK’da yazılı bazı suçların tekraren işlenmesi halinde; askeri disiplinin tesisi, bu suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenler arasındaki ceza adaletinin sağlanması ve bu suçlarla daha etkin bir mücadelenin temini için bu yola başvurmuştur. 18.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair 4895 sayılı Kanunun 11’inci maddesi ile 477 sayılı Kanunun 50’inci maddesinde değişikliğe gidilerek “kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme” suçlarında da bu suçların mükerrer olarak işlenmesi halinde daha ağır cezalandırılması yoluna gidilmiş; genel gerekçe ve madde gerekçesinde de “kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme” suçlarını mükerrer işleyen personele verilecek ceza miktarlarında 1632 sayılı ASCK’nın 66’ncı maddesinde mevcut mükerrer firar suçuna paralel olarak artırıma gidilerek, mükerrer suç işleyen personel açısından bu cezaların caydırıcılık unsuruna işlerlik kazandırılmasının amaçlandığı, keza anılan suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenlerin aynı maddeye göre cezalandırılmalarının ceza adaletine uygun olmadığı, mükerrer suç işleyenlere uygulanacak cezai müeyyidenin ağırlaştırılmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Kanun koyucunun aksi yönde açık veya zımni bir iradesi olduğunun kabulü bu açıklamalar ışığında mümkün değildir. Bu nedenle ASCK’nın özel hükümlerinde suçun unsuru haline getirilen tekerrür hükümlerinin, kanun koyucu tarafından açık ve kesin bir şekilde kaldırılmadıkça, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir şekilde zımnen ilga olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Zira ASCK’da ve TCK’da düzenlenen tekerrür kurumlarının aynı anda yürürlükte olduğunun Askeri Yargıtay’ca da kabul edildiği bir tarihte; Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararında; Askeri Yargıtay kabulünün aksine, ASCK’da düzenlenen tekerrür kurumunun, 5237 sayılı TCK’da kişi hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenen tekerrür kurumundan sadece tekerrürün özel olması bakımından değil, aynı zamanda tekerrürün yasal bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısından da farklı bir nitelik taşıdığı; bu durumun ASCK’nda düzenlenen tekerrür kurumunda, TCK’dan farklı olarak, failin kişisel durumu yanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından kaynaklandığı, eşitlik ilkesinin zedelenmediği dahi belirtilmiştir.

Ancak Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.02.2009 tarih ve 2009/32-22 E.K.sayılı,12.02.2009 tarih ve 2009/20-18 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/53-58 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/55-59 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/62-62 E.K.sayılı vb. kararlarında “1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesinin, 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31. 12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren,5237 sayılı TC.K’nın 5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle geldiği,bir bakıma zımnen ilga edildiği,bun bağlı olarak, Askeri Ceza Kanununun firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son verildiği” belirtilmiştir. Bu durum Askeri Yargıtay uygulamasında istikrar kazanmıştır. Askeri Yargıtay tarafından ASCK’da düzenlenen tekerrür hükümlerinin zımnen ilga olduğuna karar verildiğinden; ASCK’da düzenleme bulan ve mükerrirlik gibi benzer şekilde suçun unsuru haline getirilmiş olan teşebbüs hükümlerinin de tekrar ele alınması gerekmektedir.

Bu açıdan tekerrür ve teşebbüs hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, her iki düzenleme de TCK’nın ve ASCK’nın genel hükümlerinde düzenlenmiş olup, ayrıca ASCK’da belirli suç tiplerinde, suçun maddi unsuru haline getirilerek başlı başına suç olarak kabul edilmişlerdir. Hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı İBK. kararında da “teşebbüs” hususunda belirtildiği ve yukarıda madde gerekçelerinde açıklandığı gibi kanun koyucu bilinçli bir şekilde askeri disiplinin teminini gözeterek ASCK’da “tekerrür” hükümlerini de, TCK’dan farklı bir şekilde düzenlemiş, yine askeri disiplinin teminini gözeterek bazı özel suç tiplerinin unsuru haline getirmiştir. Özel ceza hükümlerinde, genel hükümlerin aksine, ceza hukukunda uygulanacak hukuki durumların açıklanması söz konusu değildir. Yukarıda belirtilen Daireler Kurulu kararlarında “tekerrürü düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan “teşebbüs” konusunda da ASCK’da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu bağlamda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsü fiili manada kabul etmenin ve ASCK’da düzenlenen teşebbüs hükümlerinin, tekerrürden farklı olarak atıf yolu ile TCK’ya bağlanmış olmasının da bir önemi ve özelliği bulunmamaktadır. Şöyle ki; örneğin mükerrirlik ASCK’nın 66/2-c madde ve bendinde “üste fiilen taarruza” benzer bir şekilde fiili bir durum olarak düzenlenmiş, suçun unsuru haline getirilmiştir. Yine ASCK’nın 66/2. madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiili durumlardan sonraüçüncü bir bent olarak yani başlı başına bir suç olarak suçlunun mükerrir olması düzenlenmiştir. Ceza normları eylemleri cezalandırır, her bir özel ceza normu fiili bir duruma ilişkindir; suç olarak nitelendirilen eylem (fiili durum) açıklanarak, bu eylemin cezalandırılması amaçlanır. Elbetteki bu fiili durumların hukuki açıklamaları da olacaktır. Bu kapsamda özel ceza hükümlerini hukuki veya fiili durum ayrımına tutmak, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirmektedir. Keza TCK’da “teşebbüs suçlarının” düzenlenmiş olması, “tekerrür suçlarının” düzenlenmemiş olması, sadece ASCK’da “tekerrür suçlarının” düzenlenmiş olması, böyle bir suç tipinin olmadığına karine değildir.Keza TCK’daki teşebbüs suçlarının da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Her nasıl İBK kararında “teşebbüs” suçun maddi unsuru, fiili bir durum olarak görülmüş ve halen yürürlükte olduğu belirtilmiş ise; aynı şekilde firar, izin tecavüzü, vazife ve memuriyete gitmeme, yabancı memlekete firar, kaçaklara yardım etmek ve ticaretle uğraşmak gibi suçlardaki mükerrirliğinde suçun maddi unsuru haline getirildiği, fiili bir durum olduğu yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararından, 4895 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçesinden ve hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı içtihatları Birleştirme Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere izahtan varestedir.

Özel ceza yasaları eylemleri cezalandırdığından, İBK kararında da teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirildiği halen yürürlükte olduğu belirtildiğinden, mükerrer firar/izin tecavüzü gibi mükerrirliğin maddi unsur haline getirildiği suçların da halen yürürlükte olduğu kabul edilmedir. Kanun koyucunun zımni bir iradesinin olduğunun Mahkemelerce kabul edilerek, genel hükümlere ilişkin bir düzenleme ile bir özel ceza yasasının özel hükümlere ilişkin maddesinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesi gibi, hukuk devleti ilkesine, kanun yapma tekniğine, kuvvetler ayrılığı ilkesine uymayan bir durumun kabul edilmesi mümkün değildir.

Ancak; uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; ASCK’daki mükerrirliğe ilişkin suçların ilga olduğunun kabul edilmesi karşısında, “üste fiilen taarruza teşebbüs”ü başlı başına bir suç kabul edip, halen yürürlükte olduğunu, bu suç yönünden 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmek hukukun genel ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına aykırıdır. Katılınmamakla birlikte istikrar kazanan mükerrirliğe ilişkin Askeri Yargıtay kararlarına ve bu kararlarda belirtilen yasal düzenlemelere ve kabule göre de; hiç bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde de bir özel ceza yasasının, suçun unsuru haline getirilmiş, genel hükümlere ilişkin bir kavram içeren bir özel hükmünün zımnen ilga olduğunu ve benzer şekildeki, konuluş amaç ve kapsamı bakımından hiç bir fark bulunmayan diğer bir özel hükmünün varlığını koruduğunu ve 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmek gerekecektir ki; bu hususta uygulamada ve kamu vicdanında çelişki yaratmaya devam edecektir.

Sonuç itibari ile kanun koyucunun açık ve net bir iradesi olmamasına rağmen yorum yolu ile mükerrerliğe ilişkin hükümlerin zımnen ilga olduğuna ilişkin Askeri Yargıtay’ın istikrar kazanan tekerrür konusundaki içtihatlarına rağmen, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4-1 E.K. sayılı kararı ile 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı kararlaştırıldığından ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 32’nci maddesi gereği içtihatları birleştirme kararlarının benzer olaylardaki bağlayıcılığı karşısında, yeni bir kanuni düzenleme yapılmadıkça uygulama birliğinin ve ceza adaletinin sağlanabilmesi bakımından, ASCK’da özel bir suç tipi olarak düzenlenen ve suçun tamamlanmış hali ile aynı şekilde müeyyidelendirilen teşebbüs hükümlerinin, Askeri Yargıtay’ın tekerrüre ilişkin kararları göz önüne alınarak, zımnen ilga olduğunun kabulü gerekmekte olup; buna göre de, dava konusu olayda uygulanma ihtimali bulunan ve ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin Anayasanın 38’inci maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV- SONUÇ VE HÜKÜM:

1. Manisa İl J.K.lığına olay tarihini içiren ve olayın gerçekleştiği koridorun görüntüsünü kaydeden kamera görüntülerin gönderilmesine ilişkin yazılan talimatın tekidine,

2. Amire fiilen taarruz suçundan sanık/katılan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)’un ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında sanığın eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen yapılan değerlendirmede, ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin Anayasanın 2, 10, 38’inci maddelerine aykırı olması nedeniyle ASCK’nın 91/1. madde ve fıkrasının “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152’nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,

3. Sanık (...) müdafiinin emre itaatsizlikte ısrar suçu bakımından (...) hakkında suç duyurusunda bulunulması talebi ile ilgili olarak müsnet suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu talebin reddine,

4. Duruşmanın 27 Nisan 2012 günü saat 11:00’a bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın2., 10. ve 38.maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 8.12.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi raportörü Cengiz ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu İbarenin Anlam ve Kapsamı

İtiraz konusu ibareyi içeren ve sırf askeri suç niteliğindeki kuralda, amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden kişilerin üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunacağı öngörülmektedir.

Sırf askerî suçlar; sadece asker kişi tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip, bu sıfatı taşımayan kimseler tarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza yasasında ne kısmen ne de tamamen öngörülmeyen suçlar olarak kabul edilmektedir. Buna göre, sözü edilen suç tipinin belirleyici ögelerini; failin asker kişi olması, suçun unsurlarının yalnız Askeri Ceza Kanunu’nda yer alması, başka bir kanunda suç olarak öngörülmemiş bulunması ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol açması oluşturmaktadır.

İtiraz konusu ibarede düzenlenen “Fiilen taaruza teşebbüs” üst veya amire yönelen bir müessir fiile teşebbüs etmek demektir. Fiili taarruz kasdı, teşebbüs halinde de gereklidir. Taaruza teşebbüste fiili bir hareket vardır ancak müessir fiil mevcut değildir. Kuralda, amirin veya üstün şahsında oluşan hizmetten kaynaklanan otorite, disiplin ve amir veya üstün fiili saldırıdan korunması amaçlanmaktadır. Askeri disiplinin korunması ve amirlik otoritesinin sağlanması yönünden fiili taarruz ile fiili taarruza teşebbüs arasında bir fark gözetilmemiştir. Fiili taarruza teşebbüs edenler de fiil tamam olmuşçasına aynı ceza ile cezalandırılmaktadır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun’un 91. maddesinin suçun tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırdığı, oysa 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesindeki düzenlemeye göre benzer eylemlerde teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapıldığı, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği, tekerrür ve teşebbüsün 5237 sayılı Kanunile 1632 sayılı Kanun’un genel hükümlerinde düzenlendiği, ayrıca 1632 sayılı Kanunda belirli suç tiplerinde suçun maddi unsuru haline getirilerek başlı başına suç olarak kabul edildikleri, uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; 1632 sayılı Kanundakimükerrerliğe ilişkin suçların ilga olduğu, buna karşın üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç kabul edilip halen yürürlükte olduğunu kabul etmenin, itiraz konusu kuralda yer alan suç yönünden 5237 sayılı Kanun’un teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağı anlamını taşıdığı, bunun isehukukun genel ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına uymadığı belirtilerek itiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin neler olacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır.  Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.

İtiraz konusu ibarenin bulunduğu kuraldaki düzenleme bağımsız bir teşebbüs suçuna ilişkin olup, 5237 sayılı Kanundaki teşebbüs ile ilgili genel hükmün uygulanmadığı bir kuraldır. Çünkü kural ile suç, teşebbüs derecesinde kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilmiş, tamamlanmış suçun yaptırımı olan aynı ceza öngörülmüştür. Nitekim gerek Türk Ceza Kanunu’nun gerekse özel ceza kanunlarının kimi özel hükümlerinde teşebbüs halinde kalan bazı eylemler tamamlanmış gibi cezalandırılmaktadır. Suçun özelliği, korunan hukuki menfaatin önemi, bu konuda teşebbüse ilişkin genel hükmün uygulanmasını istemeyen yasa koyucuyu özel hüküm koymaya sevk etmektedir.

İtiraz konusu ibarenin sırf askeri suç olduğu da dikkate alındığında,askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin gerekleri gözetilerek, amire veya mafevke fiilen taarruza teşebbüs fiilinin teşebbüs derecesinde kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilerek tamamlanmış suçun yaptırımı olan aynı cezanın öngörülmesi yasa koyucunun takdir hakkı kapsamındadır.

Öte yandan, itiraz konusu kuralda, gerek suçun gerekse yaptırımın kanunla düzenlenmiş olması karşısında, bir belirsizlik ve öngörülemezlikten söz edilemeyeceğinden suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

İtiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 10. maddesi ile bir ilgisi görülmemiştir.

Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “… veya fiilen taarruza teşebbüs eden…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT  ile Zühtü ARSLAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi.  

KARŞIOY GEREKÇESİ

Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu sözcükleri de içeren 91. maddesinin birinci fıkrasında:

“Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur” denilmektedir.

Fıkrada, iki suç türünün tanımı yapılmaktadır. Bunlardan ilki, amire veya mafevke fiilen taarruz etmek. İkincisi deamire veya mafevke fiilen taarruza teşebbüs etmektir. Tanımı yapılan her iki suçun maddi unsuru, amire veya mafevke fiilen taarruzdur. Bu suçlardan ilki suçun oluşmasında tamamlanmış fiil ararken, diğeri teşebbüs halinde kalan fiili suçun oluşması içinyeterli saymıştır. Her iki suç türü için üç seneden, az vahim haller için ise altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezaları öngörülmüştür.

Hukuk devletinde yasa koyucu, ceza hukuku alanında yasama yetkisini kullanırken, Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla belli eylemleri suç saymada, suç saydığı eylemlere tayin edilecek cezanın çeşit ve ölçüsünde, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki uyarınca, şartlara ve ihtiyaçlara göre, suç teşkil edecek fiilleri saptayacak ve suçların işlenmesini önleyecek cezaları kanunlaştıracaktır. Bunu yaparken de kuşukusuz, suç ile ceza arasında bulunması gereken adil ve hassas dengeyi sağlayarak adaletli bir hukuk düzenini kurmak durumundadır. Suç ile ceza arasındaki adil dengenin sağlanmasının ise suç ile ihlal edilen kamu düzeninin derecesine uygun, orantılı ve adil bir cezanınöngörülmesiyle mümkün olacaktır.

Hukukun ve ceza hukukunun genel ilkeleri aynı türdeki suçun tamamlanmış halini, teşebbüs halinden daima daha çok kamu düzenini ihlal ettiğini kabül ederek bunlar arasında bir ayırım yapmış ve tamamlanmış suç için daha ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu nedenle adil bir uygulama için, ihlal edilen kamu düzeninin ağırlığına uygun ceza süreleri öngörülmesi ceza hukukunun genel ilkelerinin ve hukuk devleti olmanın gereğidir.

İptali istenilen sözcüklerin de bulunduğufıkrada, aynı türden olan amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun biri tamamlanmış diğeri teşebbüs halinde olan iki şekli düzenlenmiş ve bu suçların az vahim halleri de dahil olmak üzere her ikisi için ceza süreleri aynı miktarlardaöngörülmüştür. Amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun tamamlanmış hali, teşebbüs halinden daha çok kamu düzenini ihlal ettiği ya da teşebbüs hali tamamlanmış halinden daha az kamu düzenini ihlal ettiği konusunda tereddüt bulunmadığı halde her iki suç için aynı miktarlarda ceza süreleri öngörülmesi suç ve ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi “fiilen taarruza teşebbüs eden” sözcükler ile tanımlanan suç aleyhinebozmakta, başka bir ifadeyle ceza adaletini ihlal etmektedir.

Her ne kadar, bu suçlar için öngörülen alt ve üst hadler arasında ceza uygulaması yapılabileceği, böylece adil dengenin sağlanacağı akla gelebilir ise de alt ve üst hadler arasında ceza uygulaması yapılırken suçun türünün değil, cezaların şahsileştirilmesi kuralı uyarınca suçlunun kişiliğinin dikkate alınması gerektiğinden, bu yaklaşımın da ceza adaletinin ihlalini önleyemeyeceği açıktır.

Yukarda belirtildiği üzere,“fiilen taarruza teşebbüs eden” sözcükleri hukuk devletine ve ceza hukunun genel ilkelerine aykırıdır.

İptali gerekir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu yasa kuralı, üstüne veya amirine fiilen taarruz eden asker kişilerle taarruza teşebbüs eden asker kişilerin aynı surette cezalandırılmasını öngörmektedir. Buna göre, suç, teşebbüs derecesinde kalsa dahi tamamlanmış suçun yaptırımı olan ceza uygulanacaktır.

Ceza hukukunun evrensel ilkelerine göre teşebbüs ile tamamlanmış suç arasında ayrım gözetilmesi asıldır. Teşebbüs kurumu, bir teşebbüs eyleminin başlı başına suç olarak yaptırıma bağlanmadığı hallerde asker-sivil farkı gözetilmeksizin tüm faillere uygulanması gereken temel bir ceza hukuku kurumudur.

Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenmiştir. 38. madde kapsamındaki suçta ve cezada kanunilik ilkesi, yasa koyucunun yaptırım öngördüğü eylemlerin ve bunlara verilecek cezaların açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması anlamına gelir.

İtiraz konusu kurala göre, üst veya amire fiilen taarruza teşebbüs halinde üst sınırdan ceza (üç yıl) verilmesi, buna karşılık tamamlanmış suça alt sınırdan ceza uygulanarak çok daha az ceza tatbik edilmesi mümkündür. Failin, karşılaşabileceği yaptırımı öngörmesi çok güçtür. Bu durum, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara verilecek cezaların açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması yönündeki Anayasal ve evrensel ilke ile bağdaşmamaktadır. Şayet itiraz konusu kural askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanıyorsa, teşebbüsün ağır biçimde cezalandırılmasını gerektiren hallerin (örn. taarruza teşebbüs edilenin failden çok daha üst rütbede olması, teşebbüsün diğer askeri personelin önünde vuku bulması gibi) yasada ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerekir. Teşebbüs kurumu tamamen göz ardı edilerek, teşebbüsle tamamlanmış suç arasındaki dengenin ortadan kaldırılması yasa koyucunun takdir alanının dışındadır.

Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyim.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Askeri Ceza Kanunu’nun 91. maddesinin birinci fıkrasına göre “Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” Kuralda yer alan “veya fiilen taarruza teşebbüs eden” ibaresinin iptali istenmiştir.

Kanun koyucunun suçların ve bunlara verilecek cezaların tayini konusunda takdir yetkisi olduğu açıktır. Bu yetki, itiraz konusu kuralda olduğu gibi, bir fiili başlı başına “teşebbüs suçu” olarak belirlemeyi de kapsar. Ancak, bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Kanun koyucu, suç ve cezalara ilişkin kural koyarken Anayasa’ya ve Anayasayla güvence altına alınan ceza hukukunun temel ilkelerine uygun hareket etmek zorundadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde korunan hukuk devleti,suç olarak nitelenen fiilin ağırlığı ile ona yönelik yaptırım arasında orantının bulunmasını gerektirmektedir. Anayasa’nın 13. maddesine göre de temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlamalar, diğer hususlar yanında, “ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan, cezaların suçların ağırlığıyla orantılı olması gerekliliği, Türk Ceza Kanunu’nda da açıkça ifadesini bulmuştur. Bu Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.”

İtiraz konusu kuralda, fiilen taarruza teşebbüs suçuna bu suçun tamamlanmış haliyle aynı ceza öngörülmektedir. Askeri Ceza Kanunu uyarınca, bu suç hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamaması(Ek Madde 8/2), verilen cezaların tecil edilememesi (m.47/A) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılamaması (EK Madde 10/2), “fiili taarruza teşebbüs” suçu ile bu suç için öngörülen hürriyeti tahdit yaptırımı arasındaki orantılılık ilişkisini çok daha önemli hale getirmektedir.

Diğer yandan, hukuk devletinin temellerinden biri olan ve Anayasa’nın 10. maddesinde korunan eşitlik ilkesi, aynı durumdaki kişilerin aynı, farklı konumda olanların da farklı muameleye tabi tutulmasını gerektirir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi de, temel hak ve özgürlüklerden yararlanmada hiç bir şekilde ayrımcılık yapılamayacağını belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, 14. madde benzer durumda olanlara objektif ve makul bir neden olmaksızın farklı muamelede bulunmayı dışladığı gibi,durumları önemli ölçüde farklı olan kişilere farklı muamele yapılmamasını da yasaklamaktadır. (Thlimmenos/Yunanistan, B.N. 34369/97, K.T. 6.4.2000, par.44)

Somut olayda teşebbüse tam suçla aynı yaptırımın uygulanmasını haklı kılacak “objektif ve makul” bir nedenin varlığını ve yaptırımın orantılılığını belirlemek için,bu iki fiilin korunan hukuki yararı tahrip noktasında aynı ağırlıkta olup olmadığına bakmak gerekecektir. İtiraz konusu kuralın koruduğu hukuki yarar, “askeri disiplinin sağlanması” olarak ifade edilmektedir. Fiilen taarruzun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması arasında askeri disiplinin sağlanması açısından fark olmadığı ileri sürülmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde aynı kuralın iptaline yönelik başvuruyu reddederken bu hususu vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre, “Silahlı Kuvvetlerde bir çok hallerde astın âmire veya üste fiilen taarruz etmesi ile bu suça kalkışması, suça hedef olan âmir veya üstün astları üzerinde kaybedeceği nüfuz bakımından ayırım yaratmaz”. (E.1977/19, K.1977/82, K.T. 24/5/1977)

Ne var ki, burada korunmak istenen hukuki yarar (askeri disiplin) ile öngörülen tedbir arasında mutlak bir gereklilik ve orantılılık ilişkisi olduğu söylenemez. Taarruz ile ona teşebbüs fiillerini işleyenlerin durumları önemli ölçüde farklılık göstermektedir. Sözgelimi âmir veya üstün üzerine yürümekle onu dövmek arasında derece ve yoğunluk farkı bulunduğu, dolayısıyla askeri disiplinin bozulması yönünde etkilerinin de farklı olacağı açıktır. Fiilen taarruz ile fiilen taarruza teşebbüs suçlarının cezalarının aynı olması, astları “başlanan işin tamamlanması” gibi bir davranışa sevkedebilir. Teşebbüse tamamlanmış fiil muamelesi yapılarak aynı cezanın verilmesi, E.1977/19 sayılı kararda itiraz yoluna başvuran Askeri Mahkemenin isabetle belirttiği üzere, “disiplini bozucu neticeler” doğuracak,suça kalkışan kişi “bir daha aynı suçu işlemek durumunda kaldığı zaman fiilini sonuna kadar götürmek için elinden geleni yapacak”tır.

Dava konusu kuralda “az vahim hallerde” cezanın alt sınırının üç yıl yerine altı ay olarak belirlenmiş olması, “fiilen taarruza teşebbüs” edenlerin, bu fiili tamamlayanlar karşısında farklı muamele görmesine imkan tanıdığını düşündürebilir. Ancak, “az vahim haller” nitelemesi her iki suç için de geçerli olduğu için teşebbüs halindeki fiile, tamamlanmış fiil karşısında, daha az bir yaptırım sağlamaktan uzaktır. Ayrıca, “az vahim haller” kavramının tanımı kanunda yapılmış değildir. Hangi fiilin hangi şartlarda “az vahim haller” kapsamında değerlendirileceği hususu tamamen hâkimin takdirine bırakılmıştır. Dolayısıyla bu konudaki belirsizliğin, “fiilen taarruz” suçunu işleyenlerle karşılaştırıldığında,“fiilen taarruza teşebbüs” suçunu işleyenlerin lehine olduğu söylenemez.

Bu gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaatindeyim.