|
Danıştay Onbeşinci
Daire Başkanlığından:
Esas No : 2011/154
Karar No : 2011/4488
Kanun
Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcılığı
Davacı : Mustafa Gazi Özyurt
Vekili: Av. Haldun Şeref Yüksel
Kemeraltı Cad.
Bankalar Han. No: 4/34-35-36
Karaköy/İSTANBUL
Davalı: Gümrük ve Ticaret Bakanlığı/ANKARA
İstemin Özeti : Davacıya verilen kınama cezasına ilişkin Gümrük Müsteşarlığı
İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünün 15.9.2005 tarih ve 79434 sayılı
işlemin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesince;
gümrük müşavirliği mesleğinin 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu
Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında
olması nedeniyle açılan davanın bu Kanun uyarınca esası hakkında karar
verilmesine olanak bulunmadığından bahisle verilen "Karar Verilmesine
Yer Olmadığına" ilişkin kararın; Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığının
başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması
istenilmektedir.
Danıştay
Tetkik Hakimi: Halime Yıldız
Düşüncesi
: İdare Mahkemesi kararının 2577
sayılı Yasa'nın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki
sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay
Başsavcısı:
Tansel Çölaşan
Düşüncesi : Davacı Mustafa Gazi Özyurt tarafından, 4458 sayılı Gümrük Kanununun geçici
6/2-b maddesi uyarınca "Kınama" cezası verilmesine ilişkin
işlemin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesince
verilen ve kınama cezasına konu disiplin eyleminin, işlendiği 7.3.2000
tarihi itibariyle 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı
Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olduğu, disiplin
cezasına karşı açılan davada, davacı tarafından anılan Kanunun öngördüğü
süre içerisinde davaya devam edilmesi yönünde bir dilekçenin Mahkemeye
verilmemiş olması karşısında, 5525 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca
davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bulunan
10.10.2007 günlü, E: 2005/3006, K: 2007/2178 sayılı kararın, davalı
Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığınca hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun
yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi:
5525 sayılı
Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı
Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı veya
şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı
dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,
Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak
ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci
fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve
69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet
hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında
verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve
yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu
görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005
tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün
sonuçları ile affedilmiştir." 2. maddesinde "Bu Kanun kapsamına
giren ve 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden
dolayı verilmiş olan disiplin cezalarına karşı bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten önce idari yargı mercilerine başvurmuş olanlardan, bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde dosyanın bulunduğu
yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya devam etmek istediklerini
bildirmeyenlerin davaları hakkında, görülmekte olan davalarda davayı gören
mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca,
karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların
üzerlerinde bırakılmasına karar verilir, vekalet
ücretine hükmedilmez" hükümleri yer almaktadır.
Gümrük Kanununun 225. maddesinde, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir
işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin, 5 inci madde
hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler
tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından
dolaylı temsil yoluyla takip edilip, sonuçlandırılacağı, 226. maddesinde
gümrük müşavirlerinin her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilecekleri,
geçici 6/2. maddesinde, gümrük müşavirliği veya gümrük müşavir yardımcılığı
mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla,
görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan ya da görevinin gerektirdiği
güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, gümrük
müşavirliği hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla, durumun
niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezaları verileceği, Geçici
6/6 maddesinde ise gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının,
görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı
fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun Devlet memurlarına ait
hükümleri uyarınca cezalandırılacakları öngörülmüştür.
Gümrük
Yönetmeliği'nin 693. maddesinde ise "Gümrük Müşaviri"; eşyanın
gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin
gümrük işlemlerini, dolaylı temsil yoluyla takip eden ve sonuçlandıran ve
kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavirliği izin belgesi verilen serbest
meslek sahipleri şeklinde tanımlanmıştır.
Uyuşmazlığın
esasını, gümrük müşavirlerinin, 5525 sayılı Memurları ile Diğer Kamu
Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1 inci
maddesinde yer alan “diğer kamu görevlileri” kapsamında değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği hususu olduğundan, öncelikle bu hususun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasanın 128.
maddesinde "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir." 129. maddesinde "Memurlar ve diğer kamu
görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla
yükümlüdürler.
Memurlar ve
diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan
doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek
kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare
aleyhine açılabilir.
Memurlar ve
diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü
ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun
gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır." hükümleri yer almaktadır.
Anayasanın 128.
maddesinin birinci fıkrasında geçen "Devletin kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”
hükmünde geçen "genel idare esasları" deyimi, kamu
görevinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Önemi ve değeri
nedeniyle Devletin başlıca görevleri “genel idare esasları"na
göre yürütülmektedir. "Genel idare esasları"na
göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro
esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri, onu diğer
hizmetlerden ayırır. Bu görevlerde bulunan kimseler, yasaların güvencesi
altındadır.
Belirtilen
hususlardan hareketle; "diğer kamu görevlileri", idare ile
"kamu hukuku" ilişkisi bulunan ve hizmetin "asli
elemanı" sayılabilecek bir görevde çalışan, nitelikleri atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer
özlük işleri yasayla düzenlenen kişilerdir. Bir başka anlatımla statü
hukukuna tabi olup, 657 sayılı Yasa kapsamında bulunmayan kişilerdir.
Gümrük müşavirleri ya da müşavir yardımcılarının ifa etmiş oldukları
görevlerini genel idare esaslarına göre yürütüyor olmamaları, yine
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle
aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bir kanunla düzenlenmemiş
olması bir başka deyişle kadrolu olarak görev yapmamaları, Gümrük
Yönetmeliğinin 693. maddesinde belirtildiği üzere serbest meslek sahibi
olmaları nedeniyle "diğer kamu görevlileri" dolayısıyla 5525
sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmelerine hukuken olanak
bulunmamaktadır.
Her ne kadar
Gümrük Kanununun Geçici 6/6 maddesinde gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir
yardımcılarının, görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri
suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun Devlet
memurlarına ait hükümleri uyarınca cezalandırılacakları belirtilmiş ise de
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun değişik 279. maddesinin birinci
fıkrasının 1 ve 2. bentlerinde, Ceza Kanunu uygulaması bakımından kimlerin
"memur" sayılacağı, ikinci fıkranın 1 ve 2. bentlerinde de,
Yasa'nın uygulanmasında "kamu hizmeti görmekle yükümlü olanlar"ın kimler olduğu belirtilmiş olup,
yukarıda anılan düzenlemeyle Ceza Kanunu uygulaması bakımından sadece
memurların yargılanabileceği bazı suçlardan, gümrük müşavirleri ve
yardımcılarının da yargılanmasına imkan sağlanması
amaçlanmıştır.
Açıklanan
nedenlerle İstanbul 4. İdare Mahkemesinin davanın esası hakkında karar
verilmesine yer olmadığına ilişkin bulunan 10/10/2007
günlü, E:2005/3006, K:2007/2178 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun
olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren
Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü:
8/6/2011 tarih ve 27958
sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararname
uyarınca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın kurularak Gümrük Müsteşarlığının
görev ve yetkilerinin adı geçen bakanlığa devredildiği anlaşıldığından,
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın davalı idare olarak kabul edilmesinden
sonra işin esasına geçildi:
Dava; Gümrük
müşaviri olan davacıya verilen kınama cezasının iptali istemiyle
açılmıştır.
İstanbul 4.
İdare Mahkemesince; gümrük müşaviri olan davacıya verilen disiplin
cezasının 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin
Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olduğu sonucuna ulaşılarak
açılan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmiştir.
Danıştay
Başsavcılığı'nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 128.
maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir." denilmek suretiyle kamu görevlilerinin
nitelikleri, hakları ve yükümlülüklerinin nasıl düzenleneceği ortaya
konulmuştur.
5525 sayılı
Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı
Hakkında Kanunun 1. maddesinde bazı kamu görevlileri hakkında verilen
meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; "kanun, tüzük ve
yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu
görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999
tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş
disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedileceği" hükmü yer
almaktadır.
Sözü edilen düzenleme; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi
olarak çalışan Devlet memurları ile ilerleme ve yükselmeleri 657 sayılı
Yasa'ya göre yürütülen sözleşmeli personel, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
bağlı ortaklıklarında istihdam edilen sözleşmeli ve kapsamdışı
personel, özel kanunlarla kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu
görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanları kapsamakta olup, kapsamda
yer alan kamu görevlilerinin 5525 sayılı Yasa'dan yararlanması
gerekmektedir.
Gümrük Kanununun 225. maddesinde ise, eşyanın gümrükçe onaylanmış
bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin, 5 inci
madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler
tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından
dolaylı temsil yoluyla takip edilip sonuçlandırılacağı, işlem tarihinde
yürürlükte bulunan Gümrük Yönetmeliği'nin 693. maddesinde de "Gümrük
Müşaviri"; eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi
tutulmasına ilişkin gümrük işlemlerini, dolaylı temsil yoluyla takip eden
ve sonuçlandıran ve kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavirliği izin
belgesi verilen serbest meslek sahipleri şeklinde tanımlanmıştır.
Gümrük müşavirleri ile müşavir yardımcılarının ifa ettikleri
görevlerin genel idare esaslarına göre yürütülen görevlerden olmaması,
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle
aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bir kanunla düzenlenmemiş
olması, 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin
vermiş olduğu vekâletnameye dayanarak, gümrükteki iş ve işlemlerini dolaylı
temsil yoluyla takip eden serbest meslek erbabı olmaları nedeniyle kamu
görevlisi kapsamında değerlendirme olanağı bulunmadığından 5525 sayılı
Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı
Hakkında Kanun kapsamında bulunmayan davacıya verilen kınama cezasının,
sözü edilen Yasa uyarınca affa uğradığından bahisle uyuşmazlığın esası
incelenmeksizin verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemektedir.
Açıklanan
nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz
isteminin kabulü ile İstanbul 4. İdare Mahkemesi'nin 10/10/2007
tarih ve E:2005/3006, K:2007/2178 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili
olmamak üzere KANUN YARARINA
BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı
ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete'de
yayımlanmasına, 29/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
|