Anayasa Mahkemesinin E: 2011/98, K: 2012/24 Sayılı Kararı

19 Mayıs 2012 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28297

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2011/98

Karar Sayısı : 2012/24

Karar Günü : 16.2.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle değiştirilen 132. maddesinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanığın, arkadaşının eşyasını çalmak suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için itiraz yoluna başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“As.C.K.’nun 132’nci maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar:

Madde 132 - Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

T.C.K.’nunda hırsızlık suçunu düzenleyen 141’inci maddenin cezası ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır. Görüldüğü gibi As.C.K.’nundaki hapis cezasının alt sınırı daha az olmasına rağmen üst sınırı ise T.C.K.’nundaki hırsızlık suçunun cezasından daha fazladır.

T.C.K.’nun 145’inci maddesi ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Malın değerinin az olması:

Madde 145- (1 Değişik 29/6/2005 - 5377/16 md.) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

Ayrıca hırsızlık suçununda yer aldığı T.C.K.’nun ikinci kısım onuncu bölümünün son kısmında etkin pişmanlık düzenlenmiştir.

Etkin pişmanlık:

Madde 168- (Değişik: 29/6/2005 - 5377/20 md.)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıklı yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, faalin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadar indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası alınır.

Görüldüğü gibi T.C.K.’nun gereğince yargılanan bir kişinin çaldığı malın değeriyle ilgili olarak indirim yapılması mümkün olduğu gibi ceza vermekten vazgeçilebilmesi de mümkündür. Ayrıca sanığın pişman olup zararı ödemesi halinde indirim yapılacağı da hüküm altına alınmıştır. As.C.K.’na göre yargılanan kişinin çalmış olduğu malın değerinin az veya çok oluşu ve sanığın pişman olup olmaması ancak hakimin takdirini etkileyecek sübjektif bir husustur. T.C.K.’nundaki gibi objektif kriterler bulunmamaktadır.

5237 sayılı T.C.K.’nu ile daha önce mevzuatta olmayan etkin pişmanlık, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi uygulamalar getirilmiştir.

Yasa koyucu Ceza Hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasaya ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından... suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması hukuk devleti olmanın gereğidir.(Anayasa Mahkemesinin 21.01.2004 gün ve 2002/166 esas, 2004/3 sayılı kararı)

5237 sayılı TCK’nun 3’üncü maddesinde “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi”

Madde 3- (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.

Mülga olan 765 sayılı T.C.K.’nun 522 ve 523’üncü maddelerinde de benzer indirimler bulunmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ceza siyasetinde hırsızlık suçlarında indirim maddeleri daima bulunmuştur.

Ancak yukarıda belirtildiği üzere As.C.K.’nundaki hırsızlık suçunda objektif hiçbir indirim imkanı bulunmamaktadır. As.C.K.’nun 132’nci maddesindeki suçun cezası paraya çevrilebildiği halde As.C.K.’nun 47’nci maddesine göre ertelenememektedir.

Askerlik hizmeti için 15 ay arkadaşlarıyla neredeyse 24 saat beraber yaşayan kişilerin bir arkadaşının sigarasından bir tek sigara dahi alması durumunda alacağı ceza en lehe değerlendirildiği takdirde 3.000,00 (Üç Bin) TL. adli para cezası veya 5 ay hapis cezasıdır. Bu cezanın da oldukça yüksek olduğu son derece açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 ve 10’uncu maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

“MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Anayasanın 2 ve 10’uncu maddelerinden anlaşıldığı üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devleti olup kanun önünde herkes eşittir.

Tüm bu sebepler dikkate alınarak 1632 sayılı As.C.K.’nun 132’nci maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olduğu değerlendirilmiş ve bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle değiştirilen 132. maddesi şöyledir:

“Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar

Madde 132- Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Mahkeme, başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine dayanmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi hükmü uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında;

Dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine, 28.9.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen hırsızlık suçunun, alt haddinin Türk Ceza Kanunu’nda yer alan basit hırsızlık suçunun alt haddinden daha düşük olmakla birlikte üst sınırının Türk Ceza Kanunu’ndan daha yüksek olduğu ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan hırsızlık suçunda malın değerinin az olması ile etkin pişmanlık hallerinde indirim veya cezasızlık nedenlerinin bulunmasına rağmen Askeri Ceza Kanunu’nda yer alan hırsızlık suçu bakımından bu hallerin düzenlenmediği bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kural ile, üst, ast ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçu, Türk Ceza Kanunu’ndan ayrı olarak Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenmekte ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan indirim veya artırım nedenlerine yer verilmeyerek cezanın alt ve üst hadleri farklı belirlenip takdir alanı genişletilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla bağlantısı bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihi Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından yasakoyucu Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.

Yasakoyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı yaptırımlara tâbi tutabilir. Asker kişiler ile sivil kişiler aynı hukuksal konumda değildirler. Hırsızlık suçu bakımından askerlik hizmetinin gereği olarak askerlik camiasının gerektirdiği karşılıklı emniyet ve itimada dayalı bir ilişki içinde bulunan asker kişiler bakımından farklı hukuki sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. İtiraz konusu kuralla söz konusu ilişki içinde bulunan ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçlarında ortaya çıkabilecek farklı sonuçlar da dikkate alınarak Askeri Ceza Kanunu’nda özel bir düzenleme yapılmıştır. Yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamında farklı hukukî statü içinde bulunan kişiler hakkında farklı yaptırım öngören itiraz konusu kuralda hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılık yoktur.

İtiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle değiştirilen 132. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.2.2012 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu kural, hırsızlık suçunun Askeri Ceza Kanunundaki (bundan sonra AsCK) düzenlemesiyle ilgilidir. Askerlik hizmet ve gereklerini ve askerlikteki disiplin ve karşılıklı güvenin taşıdığı önemi göz önüne alan yasa koyucu, ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçunu, Türk Ceza Kanunu (bundan sonra TCK) kapsamında işlenen hırsızlık suçundan farklı değerlendirmiştir. Mesela, AsCK’nunda hırsızlık suçundan dolayı hiçbir şekilde nesnel bir indirim imkanı bulunmamaktadır. TCK m. 145 gereği, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması mümkün olabildiği gibi, ceza vermekten vazgeçilmesi de söz konusu olabilmektedir. Benzer şekilde, TCK kapsamında hırsızlık suçunun cezasının paraya çevrilme olasılığı varken, AsCK 47. maddesinden dolayı AsCK kapsamındaki hırsızlık suçunda bu mümkün değildir. Denebilir ki, TCK anlamında işlenen hırsızlık suçu ile AsCK bağlamında işlenen hırsızlık suçunun koruduğu hukuki yarar farklıdır. TCK’da kişinin taşınır malları üzerindeki zilyetlik hakkı korunurken, AsCK’da buna ek olarak, askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereği ast, üst ve arkadaş arasındaki karşılıklı güvene dayalı ilişkilerin korunması amaçlanmaktadır.

Öte yandan, yukarıda sayılan nedenler sadece askerlik hizmeti için değil, pek çok diğer hizmette ve meslekte de geçerlidir. Askerlik hizmet ve gerekliliklerinin farklılık arz etmesi, farklı muamele yapılması için sağlam bir gerekçe oluşturmaz. Öyle olsaydı, her meslek grubu için ayrı ayrı düzenlemeler yapılması gerekirdi. Örneğin, polislik mesleğinde de disiplin ve karşılıklı güvenin hayati öneme haiz olduğunu düşünürsek, polislerin işlediği hırsızlık veya başka bir suç içinde ayrı bir Polis Ceza Kanununun çıkarılması gerektiği mi savunulacak?

İtiraz konusu kuralda yer alan ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçuna ait cezanın alt ve üst hadleri TCK’da yer alan basit hırsızlık suçunun alt haddinden daha düşük ancak üst haddinden daha yüksek belirlenmiştir. TCK’da basit hırsızlık suçu için bir yıldan üç yılı kadar hapis söz konusuyken itiraz konusu kuralda ise altı aydan beş seneye kadar hapis cezası düzenlemesi vardır. Her ne kadar Askeri Yargıtay’ın, itiraz konusu kuralı içeren 132. maddenin TCK’daki “hırsızlık eylemlerinin her türlü icra biçimlerini” kapsadığı yönündeiçtihadı (örneğin, As.Yrg.Drl.Krl., 26.10.1978, E.65, K.80) mevcutsa da, buradan hareketle, söz konusu kuralın TCK. m.141’in yanında m.142 ve m.143’deki düzenlemeleri de kapsadığı görüşü, itiraz konusu düzenlemedeki hırsızlık suçunun cezasının üst haddinin TCK m. 141’deki basit hırsızlık suçunun üst haddinden yüksek olması gerçeğini değiştirmemektedir.

Askerlik görevini yerine getirenlerin suç işlememesine dönük tedbirlerin alınmasının,askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli olduğu açıktır. Bununla birlikte, askeri disiplini korumak ve tesis etmek amacıyla getirilmiş bir kuralın, bireyin hak ve özgürlüklerini daraltması ve adalet duygusunun zedelenmesine yol açması da kabul edilemez. Bu durum, Anayasa’nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Asker kişilerin bir kısmı için askerlik gönüllü olarak tercih ettikleri bir meslekken, diğerleri için zorunlu olarak yaptıkları bir görevdir. Zorunlu olarak askerlik görevini yapan asker kişilerin özgürlüklerinin askerlik hizmeti süresince kısıtlandığını düşündüğümüzde, hırsızlık gibi sırf askeri suç olmayıp, kısmen askeri suç veya askeri suç benzeri bir eylem olarak tanımlanan bir fiil için, sivil şahıslardan farklı cezai muameleye tabi tutulmaları Anayasa’nın 10. maddesinde vücut bulan eşitlik ilkesine aykırıdır. Askerlik görevinin kendine has özelliklerinden dolayı asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumlarda bulunmaları, bunlar arasında farklı muameleye neden olan her durumun meşrulaştırılmasının bir gerekçesi olamaz. Asker ve sivil kişiler arasında elbette farklılıklar vardır ama bu farklılıklar asker kişiler aleyhine temel hak ve özgürlükler anlamında eşitsizlik yaratmak için kullanılmamalıdır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

ÜyeÜye

Engin YILDIRIMCelal Mümtaz AKINCI