14 Temmuz 2011 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 27994

ASKERÎ YARGITAY KARARI

Askerî Yargıtay Başkanlığından :

ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI

Esas No: 2011 / 1

Karar No: 2011 / 1

Karar Tarihi: 06 Haziran 2011

Ö Z E T:

Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğuna dair.

KONU:

Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, Askerî Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca birleştirilmesi.

BAŞVURUDA BULUNAN:

Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi.

BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM:

Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076 Muh. sayılı başvuru yazısında;

Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165;03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289;

Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198; 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 ve 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim malzemelik deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde,

Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için,

İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere rağmen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden,

Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı.

Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşıldı.

Sözcü Üye Genel Sekreter Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN tarafından hazırlanan 25.02.2011 tarihli rapor ve aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen içtihatlar okundu. 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42’nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi.

1. USULE İLİŞKİN İNCELEME:

A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI :

1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür.

Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır.

Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir.

B. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR :

a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına ilişkin kararlar :

İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52 ve 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13;Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli, 2009/491-484 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar:

Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta, diğer yasaklanan yerler ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında; birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma odası, koğuş, tuvalet, depo, silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu hizmet binası olduğunda kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;

Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550 ve 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta;

Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta (İkinci kararda koğuş koridorunda);

Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü Dairenin sözü edilen kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198 sayılı ilamında; Askerî Mahkemece, olaydan önce kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler restoran bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve 24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.

C. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI:

Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/15-14; 11.11.2010 tarihli, 2010/113-111; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000 tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar sayılı ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas ve Karar sayılı ilamında, havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/133-121 Esas ve Karar sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca ‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...’ sigara içilmesinin yasaklandığı, sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan ‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı” sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilave edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı, koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının bulunmadığına karar verilmiştir.

Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1361-1354; 28.01.2009 tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli, 2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61; 12.12.2007 tarihli, 2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli, 2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli, 2004/665-662; 10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli, 2001/328-326 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004 tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve Karar sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği anlaşılan sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli, 2008/2752-2746, 05.11.2008 tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008 tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş koridorlarında, yine 04.10.2006 tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara içilmeyecektir” şeklindeki emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar verilmiştir.

Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1490-1473; 24.03.2010 tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/1778-1766; 16.09.2009 tarihli, 2009/1771-1759; 08.07.2009 tarihli, 2009/1451-1445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009 tarihli, 2009/630-690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617; 07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712; 04.10.2006 tarihli, 2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288; 12.01.2005 tarihli, 2005/39-35; 26.05.2004 tarihli, 2004/760-755; 07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli, 2003/5-3 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331 Esas ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007 tarihli, 2007/1798-1775 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında; 29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve Karar sayılı ilamında, biksi mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı ilamında, kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166; 06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631; 24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457 ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/2801-2792; 30.04.2008 tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli, 2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino ve koğuş katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla yemekhanede, gazinoda ve koğuş katında sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır).

Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/3005-2999 ve 09.07.2003 tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin; yemekhane, koğuş, araç içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi hususunun emirlerde yer almasına rağmen emrin bu bölümünün askerî hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.09.2010 tarihli, 2010/1930-1901; 19.01.2010 tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli, 2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/2950-2949; 10.11.2009 tarihli, 2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009 tarihli, 2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli,2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli, 2009/853-833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli 2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli, 2008/700-682; 05.02.2008 tarihli, 2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007 tarihli, 2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli, 2007/858-854; 16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli, 2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli, 2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli, 2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333; 12.10.2004 tarihli, 2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli, 2003/1142-1139; 14.01.2003 tarihli, 2003/52-48 ve 05.12.2000 tarihli, 2000/791-789 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006 tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı ilamında, yemekhanede; 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında, bölük malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı ilamında, batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli, 2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı otoparkta; 23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda silahlık nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 ve 15.02.2005 tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır.).

Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/27-24; 18.04.2006 tarihli, 2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına tuvaleti dâhil ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.07.2009 tarihli, 2009/1813-1794; 17.12.2008 tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli, 2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917-915; 15.04.2008 tarihli, 2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli, 2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli, 2006/1521-1518; 21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli, 2005/694-690; 14.12.2004 tarihli, 2004/1529-1527;06.05.2003 tarihli, 2003/469-463; 26.10.1999 tarihli, 1999/707-704 ve 13.10.1999 tarihli, 1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010 tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda; 28.01.2003 tarihli, 2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında, cephanelik binalarının bulunduğu alanın yakınında; 24.03.2010 tarihli, 2010/877-865; 13.11.2007 tarihli, 2007/1816-1807 ve 14.12.2004 tarihli, 2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2008 tarihli, 2008/1190-1181 Esas ve Karar sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve belge yer almadığı, koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara içilmesinin atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle, sanığı sigara içerken yakalayan görevlilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede sigara içtiğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI:

Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307;Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı içtihatlar arasında sayılmış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itirazedilmesi üzerine, anılan kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verildiğinden, söz konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında değerlendirilmemiştir.

Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve Daireler Kurulu ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamları ile yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşü ile karşı oy kullanmışlardır).

2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ SORUNU:

Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışındakalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar konusunda koğuş ve yemekhane ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmaksızın kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane vb. sınırlama yapılmasınagerekolmadığınaoy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan HâkimTuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulunun2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır).

B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ:

Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir.

Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir.

O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”;

ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.

ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.

Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin de incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.

Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.

19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanun’la, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler, 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden itibaren, görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmeyeceği, bu yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince idari para cezası olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan önce tebliğ edilmiş olan, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen, anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verildi.

SONUÇ:

Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararları istikametinde BİRLEŞTİRİLMESİNE, Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU’nun karşı oyu ve oy çokluğu ile (23/12) karar verildi. 6 Haziran 2011

USUL (İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI) YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ

Bilindiği üzere, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurulabilmesi için, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinden birisinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.).

Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556).

Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu incelendiğinde, bu konudaki tartışmaların şimdi değil, 4207 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 25.11.1996 tarihinden itibaren devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Bu husus, ilk olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.11.1999 tarihli, 1999/224-209 Esas ve Karar sayılı ilamında tartışılmış olup, anılan kararda, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emrin, 4207 sayılı Kanun’da belirtilenden (Kendisinin veya başkalarının sağlığını korumaktan) daha farklı ve geniş bir alanı (Yangın, sabotaj ve güvenlik gibi) düzenlediği vurgulanarak, koğuşta sigara içen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönündeki askerî mahkeme hükmünü onayan Daire kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazınreddine karar verilmek suretiyle, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Nitekim, 2000 ve 2002 yıllarında da Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 1999 tarihli kararına atıf yapılarak aynı yönde iki karar (22.06.2000 tarihli, 2000/131-129 ve 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamlar) verildiği gibi, Askerî Yargıtay Dairelerinin de yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Daireler Kurulu ilamları doğrultusunda onlarca karar verdikleri görülmektedir.

Bu konunun 2008 tarihinden sonra daha da tartışılır hâle gelmesi, 4207 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilemeyeceğinin, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre cezalandırılacağının düzenlenmiş olmasındandır. Nitekim, 19.05.2008 tarihinden sonra da bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nca verilmiş olan on beş karardan ikisi (09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı) hariç on üçünde, aynı şekilde, Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi (1’inci Dairenin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı) hariç geri kalanın tamamında, aynı nitelikteki eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağının kabul edildiği görülmektedir.

Sonuç olarak, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı ve içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi yönündeki kararına katılmadık.

USULE İLİŞKİN AYRIŞIK KARŞI OY GEREKÇESİ :

Doktrinde de savunulduğu üzere, içtihatları birleştirme kurumu hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği için, istisnai olan bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici davranılması gerekir. Belli bir dönemde, görüşmelere katılan üyelerin değişmesi nedeniyle, bazı Askerî Yargıtay Dairelerinin kendi kararları arasında veya Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulu kararları arasında ya da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun kendi kararları arasında meydana gelen her aykırılıkta içtihatları birleştirme yoluna gidilmesi, o konuda askerî hakimlerin değişen ihtiyaçlara göre içtihatlarını geliştirme imkânını ortadan kaldıracaktır.

Son birkaç yılda, askerî mahal içindeki hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu , 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenen “Tütün mamülü tüketmek” kabahatini mi oluşturacağı konusunda bazı Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında farklılıklar mevcut ise de, içtihatları birleştirme yoluna gidilmeden zamanla bu konudaki Askerî Yargıtay içtihadının yerleşeceğini düşündüğümden çoğunluğun içtihatların birleştirilmesi gerektiği yönündeki kararına katılmadım.

İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ

Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere, içtihatları birleştirme kararları, mahkemelerin bu kararlara uyma zorunluluğu nedeniyle bir ölçüde hukuku kalıplaştırmakta, dondurmaktadırlar. Bu durum, ileriye dönük olarak verilecek tüm yargı kararlarında bağımsız olması gereken hâkimler üzerinde bir bağlılık oluşturmasının yanında, hâkimlerin bağımsız şekilde karar vermelerinin önünde bir engel teşkil edebilecektir. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilirken özenli davranılması,kanun koyucu yerine geçilmemesi, içtihatların birleştirilmesi yönünde karar verilmesi hâlinde ise kapsamının dar tutulması gerektiği açıktır.

İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.12.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; Daireler Kurulu’nun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı 16 adet Daireler Kurulu ve onlarca Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane şeklinde sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir.

Bu aşamada, içtihat aykırılığı bulunmayan kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasaklanmasınayönelik emirlere aykırı davranışın,5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde, şu anda öngörülmeyen, kışla içerisinde yer alan silahlık, cephanelik ve benzinlik gibi “kapalı alan” olarak kabul edilmesi ihtimal dâhilinde bulunan mahallerde dahi sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emir vermek mümkün olmayacaktır. Bu durumun da kışlalarda yangın, sabotaj ve buna bağlı olarak oluşacak can ve mal kayıplarına neden olacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının, aykırı olduğu belirtilen Daireler Kurulu’nun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından“Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması görüşünde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmadık.

ESAS YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ

Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi’nin 07.10.2009 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 07.05.2009 tarihli, 2005/69 Esas ve 2009/61 Karar sayılı kararında, askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığının, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabileceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda, gerek 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nda ve gerekse 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) İç Hizmet Kanunu’nda Silahlı Kuvvetlerin harp sanatını öğretmek ve öğretmekle vazifeli bulunduğu, bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ile teşkillerin kurulup, tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmet yapılmasında sebat ve gayretin, intizam severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her askerin esas vazifesi olduğu kurala bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden, amirden, asttan, üstten ve hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve emre itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla cezalandırılacakları, dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden belirlenmiş bulunmaktadır.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve 8’inci maddeleri ile Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde yazılı tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.

Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.

4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 1’inci maddesinde, Kanunun amacı, “Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak”şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile, “Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekânlar” şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, “Kamu hizmet binalarının kapalı alanları” şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyarı ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan yukarıda tarih ve sayıları belirtilen tüm içtihatlarda, birlik komutanlıklarınca hazırlanan kaza önleme talimatı ve günlük emirlerin içeriğinde, emniyetinsağlanmasınavekazalarınönlenmesineyönelikdüzenlemelerinbulunduğu, özellikle bu emirlerde birlik içinde yangına sebep olabilecek koğuş, yemekhane, dershane, cephanelik, silahlık, malzemelik (depo), araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik gibi yerler sayılmak suretiyle, bu alanlarda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.

Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında (Koğuş, yemekhane, dershane, hizmet binası, erbaş-er gazinosu, cephanelik, silahlık, malzemelik, askerî araç, garaj, kapalı otopark, benzinlik vb.) sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin, koğuşlarda bulunan yatak, nevresim, battaniye, kıyafet gibi malzemenin niteliği ve çok sayıda asker kişi tarafından topluca kullanılıyor olması, keza silahlık, malzemelik, cephanelik, garaj gibi yerlerde muhafaza edilen malzemenin niteliği (Yanıcı, parlayıcı, patlayıcı) dikkate alındığında, disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun’un düzenleniş amacını aşan, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur.

Öte yandan, askerî disiplinin temini maksadıyla kışla içerisindeki açık alanlarda (İçtima, eğitim, spor vb. alanları) sigara içilmesinin yasak olduğu yönünde verilen emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nitelikteki emirleri yerine getirmeyen asker kişilerin eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasına karşılık, yine kışla hudutları içerisinde yer alan ve daha fazla tehlikelilik arz eden kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, yaptırımı yalnızca idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde kabul edilmesinin de bir çelişki yaratacağında şüphe bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı davranışların emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumuzdan, aynı nitelikteki eylemleri 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati kapsamında değerlendiren çoğunluk kararına katılmadık.