Anayasa Mahkemesinin E: 2007/95, K: 2011/61 Sayılı Kararı (22.5.1930 Tarihli ve 1632 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 11.12.1935 Tarihli ve 2862 Sayılı Kanun ile İlgili)

5 Temmuz 2011 SALI

Resmî Gazete

Sayı : 27985

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2007/95

Karar Sayısı : 2011/61

Karar Günü : 30.3.2011

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kulu Sulh Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle değiştirilen 49. maddesinin (A) fıkrasının “… fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin … bitmesinden itibaren işlemeye başlar” bölümünün Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanık hakkında bakaya suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan mahkeme iptali için re’sen başvurmuştur.  

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Anayasa Mahkemesinin 15/10/2003 tarihli ve E.2003/84, K.2003/89 sayılı kararında özetle;

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda hukuk devletinde yasa koyucu yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

353 sayılı Yasanın 13. maddesi, 5530 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değiştirilerek As C.K. nun 63/1-A-B maddesi kapsamında bulunan Bakaya suçunun sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi halinde adli yargı mahkemeleri tarafından As.C.K. hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağını belirtmiştir.

Askeri Ceza Kanununa göre firar suçu sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur (As.C.K. m.66).

Askeri Yargıtay’ın yukarıda belirtilen firar suçu nedeniyle dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihadına göre 41 yaşına girildiği Ocak ayının 1. günü zamanaşımı süresi başlamaktadır. Yani somut olayımızda 15.09.1965 doğumlu olan sanığın hakkındaki bakaya suçları için öngörülen dava zamanaşımı süresinin başlama tarihi sanığın 41 yaşına girdiği Ocak ayının 1. günü olan 01.01.2007 tarihinde işlemeye başlamıştır. Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan asli dava zamanaşımı (765 sayılı T.C.K.m. 102/4) süresi 5 yıldır. En fazla ise 7 yıl 6 ay olmaktadır.

Askeri Yargıtay’ın asker kişilerin işlemiş oldukları firar suçlarında dava zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin esas alınacağı tarih konusunda yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihatları karşısında As.C.K. m.49/A fıkrasında firar suçu yanında bakaya suçuna da yer verilmekle bu yorum şeklinin bakaya suçu için de geçerli olacağı izahtan varestedir. Ancak bakaya suçunun adli yargı mahkemelerinin görevi kapsamına alınmakla temyiz mahkemesinin Yüksek Yargıtay olacağı açıktır. Yüksek Yargıtay’ın dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin farklı bir yorum şeklini tercih etmesi karşısında aynı suçun dava zamanaşımı süresinin iki farklı tarihte başlamasının Anayasada ifadesini bulan hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturulacaktır. Devletin yetkili kılınan iki Yüksek Mahkemesinin aynı suç için farklı yorum ve uygulama yapması, kişilerin devlete olan inancını sarsacağı gibi adalet duygularını da inciteceği izahtan varestedir. Ayrıca Askeri Yargıtay’ın asker kişiler tarafından işlenebilen firar suçu ile sivil kişilerin işleyebilecekleri bakaya suçunun dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin içtihadı, aynı hukuki konumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması, farklı hukuki konumda bulunanlara ise farklı kuralların uygulanmasını gerektiren Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Askeri Yargıtay’ın dava zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitine ilişkin içtihadının uygulanması sonucu somut olayımızda sanığın 1966 doğumlu olması nedeniyle 01.01.2007 tarihinde başlayan asli dava zamanaşımı süresinin lehe yasa dikkate alındığında 5 yıl sonra yani 01.01.2012 yılında dolacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu süre en fazla yarı oranında artarak 01.06.2014 tarihinde zamanaşımı süresi dolacaktır. Sanık hakkındaki kamu davasının 1991 yılında açıldığı dikkate alındığında 23 yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde ifadesini bulan makul sürede adil yargılanma hakkının ihlal edilebileceği izahtan varestedir.

Yasa koyucu benzeri cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümler koymuşken bakaya suçu için farklı bir düzenleme getirilmesinin hukuk devleti ile aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında farklı uygulama ve işlem yapılmasının Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı izahtan varestedir. Söz konusu bakaya suçu için genel hükümlere yollama yapılmış olmakla dava zamanaşımı süresinin benzeri cezalar içeren suçlar ile aynı olduğu ileri sürülebilecek ise de dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askeri mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle eylemli olarak zamanaşımı süresi uzamaktadır. Genel hükümlere göre suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava zamanaşımı süresi, bakaya suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye başlamamaktadır. Hatta dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alınan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2.maddesinde öngörülen askerlik çağına ilişkin belirlenen sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabileceği veya kısaltabileceği öngörülmüştür. Bu durumun ise bakaya suçunun dava zamanaşımının başlangıcı ile süresinin yürütmenin tekeline bırakmak anlamına gelir ki bunun da Anayasanın 38.maddesinde ifadesini bulan suç ve cezaların kanunla konulacağını düzenleyen amir hükmünün ihlali sonucunu doğuracaktır.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 49/A maddesinde geçen;”... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.” İbaresinin Anayasanın hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri ile 38.maddesine aykırılığı iddiasıyla iptali isteminden ibarettir.

İstemin iptali Yüce Anayasa Mahkemesinin yüksek takdirlerine ait olmak üzere itiraz dilekçesi ve dava dosyası saygıyla ve önemle arz olunur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu bölümü de içeren 49. maddesi şöyledir:

“MADDE 49 - ASKERİ CÜRÜMLERDE DAVA VE CEZANIN NASIL DÜŞECEĞİ

(Değişik: 11.12.1935 - 2862/4 md.) Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askeri suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur.

A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.

B) Hıyanet cürümlerile maznun ve mahkum olanlar hakkıda müruru zaman yoktur.

C) (Ek : 14/6/1989 - 3574/1 md.) Sırf askeri suçlarda Türk Ceza Kanununun 119 uncu maddesi hükümleri uygulanmaz”.

B-Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 30.10.2007 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sınırlama Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin (A) fıkrasında “Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar” denilmektedir. Bu kuralla bakaya suçu dışında yoklama kaçağı, saklı ve firar suçları da düzenlenmiş; bu suçlarda zamanaşımı süresinin başlangıcının ise bütün askeri mükellefiyetlerin veya ilgililerin bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı belirtilmiştir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme’de, sanığın bakaya suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Dolayısıyla kuralda yer alan yoklama kaçağı, saklı ve firar suçlarından açılmış bir kamu davası bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenle, 1632 sayılı AsCK’nın 49. maddesinin (A) fıkrasının “… fiilleri hakkında dava müruru zamanı bütün askeri mükellefiyetlerin … bitmesinden itibaren işlemeğe başlar” bölümünün esas incelemesinin “bakaya suçu yönünden”yapılmasına 30.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olması sebebiyle hukukun üstün kurallarıyla bağlı olduğu ve bunlardan birinin de eşitlik ilkesi olduğu, yasakoyucunun benzeri cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümler koymuşken bakaya suçu için farklı bir düzenleme öngördüğü, her ne kadar yasakoyucu bu alanda takdir yetkisine sahip olsa da bunun hukuk devleti ile aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında farklı uygulama ve işlem yapılmasını yasaklayan eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı, dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alınan 1111 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen askerlik çağına ilişkin sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığı’nın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla 5 yıla kadar uzatılabileceğini öngören kuralın bakaya suçunda dava zamanaşımının başlangıcı ile süresini yürütmenin tekeline bıraktığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Yasakoyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde yasakoyucunun takdiri Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır.

21.6.1927 günlü, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 12. maddesine göre bakaya suçu, son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde, istenildikleri sırada gelmemek veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşmak biçiminde iki farklı şekilde işlenebilmektedir. Bunlardan ilki celp bakayası, ikincisi ise geç iltihak suretiyle bakaya suçları olarak adlandırılmakta ve bu suçların faillerine verilebilecek cezalar da 1632 sayılı AsCK’nın 63. maddesinin ilk fıkrasının (A) ve (B) bendlerinde yer almaktadır.

Bakaya suçu, kesintisiz (mütemadi) bir suç niteliğindedir ve ilgilinin özrünün sona ermesini müteakip suçun işlenme süreci başlar, dehalet (katılma) veya yakalanma ile de sona erer. Yakalanması ve dehaletinin ardından fail, kıtasına katılacağı ve askeri disiplin ve hiyerarşi altına gireceğinden bundan sonraki aşamada askerlik hizmet ve yükümlülüklerine aykırı faaliyetleri firar gibi farklı suçları oluşturabilir. Bakaya suçu, henüz askeri disiplin ve hiyerarşi altında bulunmayan sivil kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur.

İtiraza konu olan 1632 sayılı AsCK’nın 49. maddesinin (A) fıkrasında, bakaya suçunda dava zamanaşımı süresinin askerlik hizmetinin özellikleri nedeniyle bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hükmü getirilmiştir. Bütün askeri mükellefiyetlerin ne zaman biteceği ise 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2. maddesinin ilk fıkrasında “Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer” şeklinde belirtilmiştir. Dolayısıyla, bakaya suçunda dava zamanaşımı süresi, ilgilinin 41 yaşına girdiği Ocak ayının birinci gününden itibaren işlemeye başlayacaktır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme önündeki kamu davasının 1991 yılında açıldığı dikkate alındığında 23 yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kaldığı görülmektedir.

Yasakoyucu, zamanaşımı kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla getirilen kural, bakaya suçunun failinin asker kişi olmaması nedeniyle belirtilen amaca ulaşmada elverişli değildir. Ayrıca kesintisiz bir suç olan bakaya suçunda zamanaşımı süresinin, failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiği yakalanması veya dehaletinden değil de onun bütün askeri mükellefiyetlerinin bitmesinden itibaren başlatılması askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli bir tedbir olarak değerlendirilemez. Aynı zamanda failin lehine olan 765 sayılı TCK’da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması karşısında itiraz konusu kuralın orantılı olmadığını kabul etmek gerekir. İtiraz konusu kural, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle de yaşamak durumunda bırakmaktadır.

İtiraz konusu kural suçun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin sivil kişi olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırılık içermektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralın ayrıca Anayasa’nın 10. ve 38. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 11.12.1935 günlü,      2862 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle değiştirilen 49. maddesinin (A) fıkrasının  “… fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin … bitmesinden itibaren işlemeğe başlar” bölümünün,  “bakaya suçu” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

30.3.2011 gününde karar verildi.