Anayasa Mahkemesinin E: 2009/61, K: 2011/38 Sayılı Kararı (24/3/1950 Tarihli ve 5659 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 21/6/2006 Tarihli ve 5524 Sayılı Kanun ile İlgili)

21 Mayıs 2011 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 27940

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2009/61

Karar Sayısı: 2011/38

Karar Günü: 10.2.2011 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :

1- Ankara 8. Asliye Hukuk Mahkemesi(E.2009/61)

2- Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi(E.2010/33)

İTİRAZLARIN KONUSU :24.3.1950 günlü, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’na 21.6.2006 günlü 5524 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in ikinci fıkrasınınAnayasa’nın 2., 10., 13., 35., 46. ve 63. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bakılmakta olan davalarda, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ

Ankara 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“...Ulu Önder Atatürk, kurmuş olduğu çiftlikleri 13 yıl bizzat işlettikten sonra 11.06.1937 tarihinde yazmış olduğu vasiyet mektubu ile Ulusuna emanet etmiştir.

Vasiyet, Türk Hukuk sistemi içersinde yer almış ve yasal düzenleme ile güvence altına alınmıştır. Bu bakımdan, AOÇ’nin Atatürk’ün vasiyeti dışında kullanımı olanaklı değildir.

Arazinin planlanması ve vasiyet hukukuna göre kullanılması Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü’nün inisiyatifinde olmalıdır.

Çiftlik arazisinin korunması amacıyla Kanunun onuncu maddesine “Atatürk Orman Çiftliğinin bu Kanunun yayımı tarihindeki sınırları içersinde bulunan taşınmazların gerçek veya tüzel kişilere devir, temlik ve kamulaştırılması özel bir kanunla izin alınmasına bağlıdır.” hükmü konmuştur.

Sözü edilen yasal korumaya rağmen, 1950 yılından günümüze kadar geçen süre içinde, talan süreci, bu kez yasalara konu edilerek sürdürülmüştür.

Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğüne ait dava konusu parsellerden geçirilmesi planlanan Metro güzergahı için tesisi talep edilen irtifak hakkı hiç kuşkusuz kalıcı niteliktedir. Başka bir değişle kurulması talep edilen irtifak bir zaman süreci ile sınırlı olmayacaktır. Böyle bir istemin, Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğünün mülkiyet hakkını daimi kısıtlayacağı, mülkiyet hakkının kullanılmasına zamanla sınırsız engel teşkil edeceği kuşkusuzdur. Bir süreyle bağlı olmaksızın irtifak hakkı tesisi, bir bakıma karşı davacıya, dava konusu taşınmazların devri sonucunu doğurmaktadır.

2. fıkrayla, “yol, meydan, alt geçit, üst geçit ve raylı toplu taşıma araçları için gerekli arazi ve yer altı tünelleri ve dere ıslahı yapılması planlanan araziler üzerinde kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınmak suretiyle bedelsiz olarak” belediyeye intifa hakkı verilmiş, fakat AOÇ arazisinde hangi parsellerin bu düzenlemeye tabi olduğu, bu hizmetlerin karşılanabilmesi için Belediyenin kaç dekar alana ihtiyaç duyduğu önceden belirlenip tespit edilmiş değildir.

Bu durum, Anayasaca korunan mülkiyet hakkının ihlali niteliğindedir.

...

1950 sonrası, 5659 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemdeki yasal tahsis yöntemi ile yapılan arazi devirleri aşağıdaki gibidir;

1950-1960 yılları arasında, 10. maddesine göre çıkartılan 6000, 6238, 6947, 7310 sayılı yasalarla 1976 yılında çıkartılan 2015 ve 1983 yılında çıkartılan 2823 sayılı yasalar çerçevesinde toplam 14.541 dekar çiftlik alanı çeşitli kuruluşlara satılmıştır. Bu güne değin, Devlet Mezarlığı tesisi dışında tüm devirler bir bedelkarşılığında yapılmıştır. Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü’ne ait arazi üzerinde yapılacak tasarruflarda, bir bedel alınması anayasal zorunluluktur.

...

AOÇ korunması yolunda 1992 ve 1998 yıllarında 1. Derece Doğal Sit ve Tarihi Sit kararları alınmış ve tescil edilmiştir. Ve 2863 sayılı Yasanın korunması altına alınmıştır. Koruma nazım imar planı yapılmadan, bu araziler üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunulamaz. Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, Devletimize verilen Anayasal bir görevdir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5524 sayılı Yasa ile değişik 5659 sayılı Yasaya Ek 1. maddenin 2. fıkrası, “Tarım ve Köyişleri Bakanlığının uygun görüşü ile imar planlarına uygun olmak şartı ile yol, meydan, alt geçit, üst geçit ve raylı toplu taşım araçları, yer altı tünelleri ve yer altı hizmetleri için gerekli arazi ile dere ıslahı yapılması planlanan araziler üzerinde, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınmak suretiyle bedelsiz olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine intifa hakkı tesis edilir.” ibaresinin Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına kararverilmiştir.”

Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir:

“Bedelsiz ibaresi mahkemece Anayasanın 2, 10, 13 ve 35. maddelerine aşağıdaki gerekçelerle aykırı olduğu düşünülmektedir.

...

Yasalarda yapılan değişiklikler toplumsal gerçeklere uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir.

Bir kuruluşun taşınmazının bedelsiz olarak elinden alınması Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine ters düşmektedir. Bu nedenle bedelsiz olarak devredilmesi yada irtifak hakkı tesis edilmesi Anayasanın 2. maddesine aykırıdır.

...

Bu taşınmaz bir özel yada tüzel kişiye ait olsa idi Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı bu kişinin taşınmazından yol yada raylı sistem geçirmesi halinde onun taşınmazını kamulaştırma yasası uyarınca kamulaştırmak zorundadır.

Kamulaştırma olmaksızın el attığında da kişinin açacağı dava sonucu tazminat ödemek zorundadır. Oysa bu yasa değişikliği ile Atatürk Orman Çiftliğine ait arazide bedel ödenmeksizin belirtilen işlemlerin yapılabilmesine imkan tanımaktadır. Bu nedenle bedelsiz ibaresi Anayasanın 10. maddesine de aykırıdır.

...

Mülkiyet hakkının belirtildiği 35. maddede kamu yararı amacı ile kanun ile sınırlanabileceği belirtilmekte ise de bu sınırlamanında Anayasanın 13. maddesi uyarınca sınırlama amacı ve sonucu arasında hukuka ve kamu gereklerine uygunluğunu belirleyecek olan en önemli unsur ölçülülük ilkesidir.

Yasa ile Atatürk Orman Çiftliğinin arazisinin bir kısmında istenilen hususların gerçekleştirilebilmesi mümkündür. Ne var ki bunların bedelsiz olarak yapılması ölçülülük ilkesine uygun düşmemektedir. Bu nedenle bedelsiz ibaresi Anayasanın 13. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.

...

(Anayasanın 35. maddesine) göre herkes mülkiyet hakkına sahipdir. Bu hak kamu yararı amacı ile yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın 35. maddesinin kişiler için öngördüğü güvenceden malik sıfatı ile davacının da yararlanması doğaldır.35. madde de gerçek - tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın malik sıfatını taşıyan herkes için öngörülmüştür.

Mülkiyet hakkının kısıtlanması yasal olarak mümkün olup, gerçek kişilerde olduğu gibi bedeli ödenmek sureti ile kamulaştırılması yada irtifak hakkı tesis edilebilmesi mümkündür. Ancak bedel ödenmeksizin bu hakkın tanınması mülkiyet hakkına, Anayasanın 35. maddesi ile sağlanan güvenceye aykırılık oluşturmaktadır.

Bu düzenleme davacının mülkiyet hakkını özünden zedelemekte ve ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Anayasanın 35. maddesine göre bu hakkın özününü zedelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle Anayasanın 35. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 08/10/2009 tarih 2005/13 esas 2009/141 sayılı kararında Sosyal Sigortalar Kurumunun mallarının Sağlık Bakanlığına bedelsiz olarak devrinin Anayasa aykırı olmadığına karar vermiş ise de burada sağlık hizmetlerinin devri ve o sağlık hizmetlerinin gereklerinin yerine getirilebilmesi için yapılan bir devir olduğundan, olayımızda ise yapılan devir nedeni ile Atatürk Orman Çiftliğine sağlanan bir yarar yada onun adına yapılan bir işlem bulunmadığından bu kararın olayımıza emsal olmaması gerektiği düşünülmektedir.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

24.3.1950 günlü, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’na 21.6.2006 günlü 5524 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in ikinci fıkrası şöyledir:

“Tarım ve Köyişleri Bakanlığının uygun görüşü ile imar planlarına uygun olmak şartı ile yol, meydan, alt geçit, üst geçit ve raylı toplu taşım araçları, yer altı tünelleri ve yer altı hizmetleri için gerekli arazi ile dere ıslahı yapılması planlanan araziler üzerinde, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınmak suretiyle bedelsiz olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine intifa hakkı tesis edilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 10., 13., 35., 46. ve 63. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, E.2009/61 sayılı dosyanın 9.9.2009, E.2010/33 sayılı dosyanın ise 13.5.2010 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

24.3.1950 günlü, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’na 21.6.2006 günlü, 5524 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in ikinci fıkrasında yer alan    “… bedelsiz …” sözcüğünün iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/61 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, 2010/33 esas sayılı dosyanın esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/61 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 13.5.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Anlam ve Kapsam

Yurt tarımına örnek olması amacıyla Atatürk tarafından 1925 yılında kuruluşuna başlanılan Çiflik, bizzat kendisi tarafından bir süre işletildikten sonra diğer çiftlikler ve mülklerle birlikte hazineye bağışlanmıştır. Devirle ilgili olarak Atatürk, öncelikle Tapu İdaresine gerekli resmi belgelerin hazırlanması için direktif vermiş ve hazırlanan belgeleri 11.05.1937 günü imzalamıştır. Başbakanlığa yazdığı 11.06.1937 tarihli bir tezkere ile de bütün tesis, hayvan varlığı ve demirbaşları ile beraber Orman Çiftliğini (diğer çiftliklerle birlikte) hazineye bağışladığını bildirmiştir.

Çiftliğin, Atatürk tarafından hazineye bağışlanmasından sonra, diğer çiftliklerle birlikte, kuruluşuna uygun bir şekilde yönetilmesi ve sürekli bir gelişme yolunda örnek işletmeler halinde ilerlemelerinin sağlanması amacıyla tarımsal bir devlet teşekkülünün kurulması gerekli ve yararlı görülmüş ve 13.01.1938 tarihinde yürürlüğe giren 3308 sayılı  Kanunla “Devlet Ziraat İşletmeleri” faaliyete geçirilmiştir. Bu kapsamda, Kanun’un belirlediği esaslar çerçevesinde Orman Çiftliği de Devlet Ziraat İşletmeleri Kurumuna devredilmiştir. Çiftliğin gelirlerine büyük katkısı olan ve Atatürk tarafından bu maksatla kurulmuş olan Bira Fabrikası ise bu dönem içinde (6.07.1937) Tekel Genel Müdürlüğü’ne devredilmiştir. Devlet Ziraat İşletmeleri Kurumu’nun 28.02.1950 tarihinde kapatılmasıyla Çiftlik, 1.03.1950 tarihinden itibaren yerine kurulan Devlet Üretme Çiftlikleri Genel Müdürlüğü bünyesinde yer almış, 24.3.1950 günlü, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’yla da Tarım Bakanlığına bağlı ve tüzelkişiliği haiz olmak üzere Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü kurulmuştur. Bu Kanuna göre Çiftliğin işletilmesi esasları Tarım Bakanlığınca tespit edilecek (md.1), özel hukuk esaslarına göre idare olunacak olan Müdürlüğün işlemleri ve harcamaları Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi tutulmayacak, bu işlem ve harcamaların şekli, satın alma ve satma, yapma ve yaptırma, kiralama ve kiraya verme ve hesap usulleri, menkul ve gayrimenkul amortisman payları ve müdürlük ile personelin görev ve yetkileri Maliye ve Tarım Bakanlıklarınca birlikte tespit edilerek Bakanlar Kurulunca onanacak esaslar dairesinde yürütülecektir (md.5). Müdürlüğe ait gayrimenkuller ise, Müdürlük adına tapuya tescil edilecektir (md.9).

21.6.2006 günlü, 5524 sayılı Kanun’la, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kanunu’na Ek Madde 1 eklenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasıyla Ankara Büyükşehir Belediyesine, Atatürk Orman Çiftliği (AOÇ) dâhilinde bulunan arazilerle ilgili olarak Tarım ve Köyişleri Bakanlığının uygun görüşü ile ilgili mer’i mevzuat uyarınca öncelikle üst ölçekli plan ve koruma amaçlı imar planı ve bunlara uygun her türlü imar planlarını yapma ve yaptırma yetki ve görevi verilmiştir. Maddenin itiraz konusu ikinci fıkrasında ise “Tarım ve Köyişleri Bakanlığının uygun görüşüile imar planlarına uygun olmak şartı ile yol, meydan, alt geçit, üst geçit ve raylı toplu taşım araçları, yer altı tünelleri ve yer altı hizmetleri için gerekli arazi ile dere ıslahı yapılması planlanan araziler üzerinde, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınmak suretiyle bedelsiz olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine intifa hakkı tesis edilir” denilmek suretiyle, belirtilen şartların gerçekleştirilmesinden sonra kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, bedelsiz olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine intifa hakkı tesisi öngörülmüştür.

Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre Büyükşehir Belediyesine tahsis edilen arazilerin maddede belirtilen amaçlar dışında hiç bir şekilde kullanılması mümkün olmadığı gibi, amaca aykırı kullanımlara teşebbüsün ve/veya kullanımın tespiti halinde bu arazilerin intifa ve/veya işletme hakkı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğüne derhal iade edilecektir. Maddenin son fıkrasıyla da Atatürk Orman Çiftliği arazileri üzerinde konut, ticaret ve sanayi amaçlı yapılaşmaya izin verilmemektedir.

İtiraz konusu fıkranın gerekçesinde, içtihat ve uygulamayla, mahkemelerde görülmekte olan davalara konu parsellerden geçirilmesi planlanan metro güzergahı için tesisi talep edilen irtifak hakkının kalıcı nitelikte olması nedeniyle Atatürk Orman Çiftliğinin mülkiyet hakkının sınırlandırıldığı, öyle ki zamanla bu hakkın kullanımının sınırsız biçimde engellendiği düşüncesiyle 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kanunu’nun 10. maddesi hükmü gereğince özel bir kanunla izin alınması öngörüldüğünden, yasal düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararlarında, AOÇ’nin Atatürk’ün vasiyeti dışında kullanımının mümkün olmadığı, arazinin planlamasının ve kullanımının vasiyet hukukuna göre AOÇ Müdürlüğü inisiyatifinde olması gerektiği; Çiftlik arazisi üzerinden geçirilmesi gereken metro güzergahı için talep edilen irtifak hakkının kalıcı nitelikte olması nedeniyle dava konusu taşınmazların devri sonucunu doğurduğu; Belediyenin metro güzergahı için ne kadar alana ihtiyacı olduğunun Yasa’da belirtilmediği, bu durumun mülkiyet hakkının ihlali olduğu, bu güne kadar değişik kanunlarla Çiftlik arazisinden yapılan devirlerde Devlet Mezarlığı tesisi dışındakilerden bir bedel alındığı, bedel alınmasının anayasal bir zorunluluk olduğu, bedelsiz olmasının mülkiyet hakkını özünden zedelediği ve ölçüsüzce sınırlandırdığı;AOÇ’nin birinci derece doğal sit alanı olması nedeniyle koruma nazım planı yapılmadan bu araziler üzerinde tasarrufta bulunulamayacağıgerekçeleriyle itiraz konusu fıkranın Anayasa’nın 2., 10., 13., 35., 46. ve 63. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır.

İtiraz konusu kuralla, bir kamu tüzel kişisinin adına kayıtlı taşınmazlar üzerinde bir başka kamu tüzel kişisi lehine intifa hakkı tesisi öngörülmektedir. Kamu kurumlarının gereksinimlerine göre bazı gayrimenkullerin kamu hizmetlerine özgülenmeleri veya özel mülkiyetlerinde bırakılmaları suretiyle farklı hukuki rejimlere bağlı tutulmalarındaki ortak amaç kuşkusuz kamu yararıdır. Bu nedenle bir kamu kurumunun tasarrufunda bulunan gayrimenkul üzerinde kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, ilgili bakanlığın uygun görüşü ile imar plânlarına uygun olmak koşuluyla yol, meydan, geçit, üst geçit, tünel, dere ıslahı gibi dava konusu kuralda belirtilen yapılaşmalar için bedel alınmaksızın intifa hakkı tesis edilerek sınırlamalar getirilmesinin, her iki tarafın da kamu kurumu olduğu ve idarenin bütünlüğü ilkesi de gözetildiğinde Anayasa’ya aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 35.maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 10., 13., 46. ve 63.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Fettah OTO bu görüşe katılmamıştır.

VII- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 24.3.1950 günlü, 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’na 21.6.2006 günlü, 5524 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fettah OTO’nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

10.2.2011 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’nun 1. maddesinde, Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü’nün Tarım Bakanlığı’na bağlı bir tüzel kişilik olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar Yasa’da bu tüzel kişiliğin kamu tüzel kişiliği mi, yoksa özel hukuk tüzel kişiliği mi hususu belirtilmemiş ise de,Tarım Bakanlığı’na bağlı oluşu, bu Kuruluşun bir kamu hukuku tüzel kişisi olduğu şeklinde yorumlanmalıdır. Kamu tüzel kişilerinin kamu malı niteliğindeki malları dışında kalan özel malları da vardır. Kamu tüzel kişilerinin özel malları kamunun mülkiyetinde bulunan ancak, kamu yararına tahsis edilmemiş mallardır.

Yukarıda anılan kuruluş Kanunu’nun 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Müdürlüğe ait gayrimenkuller müdürlük adına tapuya tescil edilir” hükmü A.O.Ç. adına tapuya tescil edilen taşınmazların kamu malı niteliğinde değil, kamunun özel malı statüsünde olduğunu göstermektedir. Kamu malları hukukuna göre kamu malları ancak Hazine adına tapuya tescil edilebilir ve tapuda kamuya tahsis amacına göre şerh konulabilir.

İtiraza konu kuralda, A.O.Ç.’ye ait taşınmazlar üzerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınmak suretiyle bedelsiz olarak Ankara Büyükşehir lehine intifa hakkı tesis edileceği öngörülmektedir. İntifa hakkı irtifak hakkı kapsamında aynî bir haktır. Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından inşa edilen metro güzergâhının A.O.Ç. arazisinden geçen kısmında bulunan arazi üzerinde tesis edilecek intifa hakkı, geçici değil devamlı bir hak niteliği taşımaktadır. Bu nedenle tesis edilecek intifa hakkı 5659 sayılı Kanun’un 10. maddesinde sözü edilen “gayrimenkullerin gerçek veya tüzel kişilere devir ve temliki” kapsamında değerlendirilerek, itiraz konusu kuralla aynı maddede öngörülen özel yasal izin şartı yerine getirilmiştir.

Anayasa’nın 46. maddesinde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Metro güzergâhı için Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine tesis edilecek intifa hakkının, yukarıda da değindiğimiz gibi devamlı bir hak niteliğini taşıması ve irtifak hakkı kapsamında aynî bir hak olması, bu hakkın yukarıda anılan Anayasa hükmü kapsamında değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır. Anayasa hükmü taşınmazların kamulaştırılması için gerçek karşılığının peşin ödenmesi şartını getirmektedir. Bu durumda tapuda A.O.Ç. adına kayıtlı taşınmazlar üzerinde intifa hakkı tesis edilirken bu malların kamu malı değil, kamunun özel malı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle gerçek karşılığının da ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralda yazılı “bedelsiz olarak” ibaresinin Anayasa’nın 46. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptali gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına karşıyım.