Anayasa Mahkemesinin E: 2008/8, K: 2010/71 Sayılı Kararı (29/3/1984 Tarihli ve 2992 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 12/5/1988 Tarihli ve 3446 Sayılı Kanun ile İlgili)

6 Ocak 2011 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 27807

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2008/8

Karar Sayısı: 2010/71

Karar Günü: 20.5.2010

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay Onikinci Dairesi

İTİRAZIN KONUSU : 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna 12.5.1988 günlü 3446 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile eklenen Ek Madde 1’in üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa’nın2., 10., 138., 139. ve 140.maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.

I- OLAY

Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nin 12.6.2007 günlü 26550 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa aykırı olduğu kanısına varan mahkeme iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Yargıçlar ve Savcılar Birliği tarafından; Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin 12.6.2007 günlü 26550 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 7. maddesinin birinci fıkrasındaki “gerekli şartlarının” ve ikinci fıkrasındaki “ile şartları taşımadığı tespit edilenlerin” ibarelerinin, 11. maddesinin birinci fıkrasındaki “katılanların öğrenim konularına” ve ikinci fıkrasındaki “puanlama ve değerlendirme” ile “kazananların belirlenmesi” ibarelerinin, 21. maddesinin “yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden asgari yetmiş puanın altına düşülmemek kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadro sayısının % 50 fazlası mülakata çağrılır.” şeklindeki ilk cümlesinin, 27. ve 28. maddelerinin tamamının, 33. maddesindeki “ile Adalet Bakanlığı hesabına burs verilmek suretiyle yükseköğrenimlerini tamamlayanlar” ibaresinin, 28. maddesine dayanılarak Yönetmeliğe eklenen Ek-3 nolu formun ve bu formun Yönetmeliğe eklenmesini öngören değişiklik yapan Yönetmeliğin 12. maddesindeki “ve aynı Yönetmeliğe Ek-3 eklenmiştir” ibaresinin iptali ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı’na karşı açılan davaya ait dosya incelendi:

Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin 12.6.2007 günlü, 26550 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen ve “Yazılı Sınava Tabi Olmayanların Mülakata Çağrılması” başlıklı 33. maddesinde, Adalet Bakanlığı hesabına burs verilmek suretiyle yükseköğrenimlerini tamamlayanların sadece ilan edilen boş kadrolara başvurabileceği öngörülmüştür.

Anılan Yönetmeliğin 33. maddesinin dayanağı olan 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna 12.5.1988 tarih ve 3446 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1. de; “Adalet Bakanlığı hesabına, hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak üzere, burs verilmek suretiyle, yükseköğrenim yaptırılabilir.

Burs verilmek suretiyle yükseköğrenim yapacak öğrencilerin sayısı Adalet
Bakanlığı’nca belirlenir. Burs verilecek öğrencilerde bulunması gereken nitelikler ile bunların seçimlerine dair esas ve usuller, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.

Bu öğrencilere, emsallerine ödenen bursun iki katı oranında burs verilir. Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar.

Adalet Bakanlığı hesabına burs almak suretiyle yükseköğrenim yapmış olanlar mecburi hizmetle yükümlüdürler. Bu hususta, Devlet Memurları Kanunu Hükümleri uygulanır. Mecburi hizmet süresi, hakimlik ve savcılık görevine başlama tarihinden itibaren hesap edilir.

Adalet Bakanlığı, yükseköğrenim öğrenci yurtları ile üniversite yurtlarında kalan burslu öğrencilerinin hakimlik ve savcılık görevlerine hazırlanması bakımından eğitimlerine, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu ve üniversitelerle yapacağı protokol esasları dahilinde yardımcı olur” hükümleri yer almaktadır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. maddesinde adaylığa atanacaklarda aranacak koşullar düzenlenmiş, bu maddenin (I), bendinde yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı göstermenin şart olduğu hükme bağlanmıştır.(…)

Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür.

Anayasanın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa’da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik ve savcılık teminatı”kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Bu bağlamda hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıkları ile ilgili olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gereğince hakimlerin seçilmelerinin tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılması gerekmektedir.

Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşei ve malvarlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” ilkesini kabul etmiştir.

Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararda da “Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” ifadesine yer vermiştir.

Bu durumda, yukarıda anılan 2992 Sayılı Yasa’nın Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanların staj için yazılı sınava tabi tutulmayacakları hükmü, bu hükümde belirtilenler ayrıcalıklı kılınmak ve liyakatin ölçüldüğü yazılı yarışma sınavına alınmamak suretiyle Hakimlik ve Savcılık mesleğine, objektif kriterlere ve liyakat esasına dayanarak atanmalarını engellemekte ve burslu öğrencilerin seçimini yapan yürütme organına karşı bağımsızlıklarını korumaları konusunda şüphelere neden olabilmektedir.

Diğer yandan; anılan hüküm, kadro ve ihtiyaç durumuna göre 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. ve 9. maddelerine dayanılarak yapılacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı gösterenlerin başarı derecesine göre tespit edilecek adaylar ile Adalet Bakanlığı’ndan burs verilmek suretiyle yüksek öğrenimini tamamlayanlar arasında eşitsizliğe yol açacağı gibi sübjektif değerlendirmelere neden olacağı da açıktır.

Belirtilen nedenlerle; Anayasanın 2., 10. ve Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ile hakimlik ve savcılık mesleğini düzenleyen 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılan 2992 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen madde hükmünün yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine 11.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna eklenen Ek Madde 1 şöyledir:

“Ek Madde 1- (Ek: 12/5/1988 - 3446/1. md.)

Adalet Bakanlığı hesabına, hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak üzere, burs verilmek suretiyle, yükseköğrenim yaptırılabilir.

Burs verilmek suretiyle yükseköğrenim yapacak öğrencilerin sayısı Adalet Bakanlığınca belirlenir. Burs verilecek öğrencilerde bulunması gereken nitelikler ile bunların seçilmelerine dair esas ve usuller, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.

Bu öğrencilere, emsallerine ödenen bursun iki katı oranında burs verilir. Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar.

Adalet Bakanlığı hesabına burs almak suretiyle yükseköğrenim yapmış olanlar mecburi hizmetle yükümlüdürler. Bu hususta, Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır. Mecburi hizmet süresi, hâkimlik ve savcılık görevine başlama tarihinden itibaren hesap edilir.

Adalet Bakanlığı, yükseköğrenim öğrenci yurtları ile üniversite yurtlarında kalan burslu öğrencilerinin hâkimlik ve savcılık görevlerine hazırlanmaları bakımından eğitimlerine, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu ve üniversitelerle yapacağı protokol esasları dahilinde yardımcı olur.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Mahkeme, başvuru kararında Anayasa’nın 2., 10., 138., 139. ve 140. maddelerine dayanmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla yapmış olduğu ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA, yürürlüğünün durdurulması isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE; 7.2.2008 gününde karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında itiraz konusu kuralın yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı gösteren adaylar ile Adalet Bakanlığı hesabına burs verilmek suretiyle yüksek öğrenimini tamamlayanların yazılı sınava alınmaksızın doğrudan mülakata alınan adaylar arasında eşitsizliğe yol açacağı, ayrıca burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanların liyakatin ölçüldüğü yazılı yarışma sınavına alınmamak suretiyle objektif kriterlere dayanarak hâkimlik ve savcılık mesleğine atanmalarını engellediği belirtilerek Anayasa’nın 2., 10., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilkenin amacı aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Hukuk devleti ile eşitlik birbirleri ile yakın ilişkili kavramlar olup, eşitlik kavramı, hukuk devleti ilkesinin temelinde yatan değerlerden birisidir. Bu ilkeden faydalananlar açısından eşitlik ilkesi, hak sahibine eşit işlem görme, farklı muameleye tabi tutulmama, ayrım gözetilmemesini isteme hakkı verir.

Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye, 3446 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1, yargıdaki hâkim ve savcı açığını kapatmak ve bu mesleğe olan ilgiyi artırmak amacıyla burs verilmek suretiyle Adalet Bakanlığı hesabına hukuk fakültelerinde yüksek öğrenim yapacak öğrencilerin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen bir kuraldır.

Bu kuralda Adalet Bakanlığı hesabına, burs verilmek suretiyle, yükseköğrenim yaptırılacak öğrencilere, emsallerine ödenenin iki katı oranında burs verileceği, burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanların mecburi hizmetle yükümlü oldukları ve bu hususta Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu cümlede ise burs alarak öğrenimini tamamlayan mezunların hâkim ve savcı adaylığı stajı için yazılı sınava tabi tutulmayacakları kurala bağlanmıştır.

Maddede her ne kadar mecburi hizmetle ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de adı geçen Yasa’ya 4160 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle eklenen Ek Madde 35 ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından personel kanunları ve diğer özel kanunlarda yer alan hükümlere göre yurt içinde okutulacak öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülüğü kaldırılmıştır. Bu yükümlülük kaldırıldıktan sonra Adalet Bakanlığı hesabına burslu olarak yüksek öğrenim yapmış olanların diğer mezunlardan farkı kalmamıştır. Aynı durumda olan bu mezunların farklı kurallara bağlı tutulmaları Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır. Kuralın iptali gerekir.

İtiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ

29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’a, 12.5.1988 günlü, 3446 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in üçüncü fıkrasının “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar.” biçimindeki ikinci cümlesine ilişkin yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, 20.5.2010 OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VII- SONUÇ

29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’a, 12.5.1988 günlü, 3446 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1’in üçüncü fıkrasının “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar.” biçimindeki ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 20.5.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Danıştay 12. Dairesi’nin itiraz yoluyla iptali isteminde bulunduğu kuralın temas ettiği ve Danıştay da dava konusu yapılan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav,Mülâkat ve Atama Yönetmeliği 12.1.2008 tarih ve 26754 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmelikte yürürlükten kaldırılmış olup, artık anılan Yönetmelik Danıştay’daki dava yönünden uygulanacak kural olmaktan çıkmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik uygulamasına göre de, bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve Mahkeme’nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak kural olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları ise davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Davanın somutunda, söz konusu Yönetmelik değişikliğiyle iptali istenen düzenleyici tasarruf artık Danıştay önündeki davaya konu teşkil edebilme özelliğini yitirdiğinden; bu yönetmeliğin dayanak aldığı yasa kuralının, söz konusu davanın çözümünde olumlu ya da olumsuz etki yapabilme durumu söz konusu olamayacaktır.

Açıklanan nedenlerle, başvurunun başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerektiği kanısına ulaştığımızdan, çoğunluğun davanın esasına geçilmesi yolundaki kararına katılmıyoruz.

KARŞIOY YAZISI

9.9.1991 günlü ve 20986 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nin, 12.6.2007 günlü, 26550 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 33. maddesinin dayanağı olan 2992 sayılı Yasa’nın Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin itiraz yoluyla iptali istenilmektedir.

İtiraz başvurusundan sonra, 9.9.1991 günlü ve 20986 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmelik, 12.1.2008 günlü ve 26754 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile 4.12.2007 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır.

Anayasal denetimin temel amacı, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen yasa kurallarını, soyut veya somut norm denetimi yoluyla inceleyip, aykırılığını saptadığı yasa kurallarını iptal ederek uygulanmalarını önlemektir.

Yasa’ya aykırılığı ileri sürülen yönetmeliğin iptali istemi, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen Yasa’nın iptali istemi gibidir. Yasa’ya aykırılığı saptanan yönetmeliğin de iptal edilerek uygulamadan kaldırılması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

İtiraz başvurusunun amacı, Yönetmeliğin dayanağını oluşturan Yasa’daki kuralın iptalini sağlayarak yönetmelikle ilgili iptal istemini karara bağlamaktır. Oysa, iptali istenilen yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla itiraz başvurusunda bulunan Danıştay 12. Dairesi’nin görmekte olduğu davada iptali istenilen yönetmelik yürürlükten kaldırılarak uygulanamaz hale getirilmiş, böylece davacının arzuladığı sonuç elde edilmiş ve çözümü gereken uyuşmazlığın konusu da kalmamıştır. Bu durumda, iptali istenilen kural hakkında anayasal denetimin sürdürülmesi sonucu verilecek kararın hukuksal yararının varlığından söz edilemeyeceği gibi,hukuk âleminde düzenleyici bir etkisinin de olmayacağı açıktır.

Belirtilen nedenlerle konusu kalmayan itiraz hakkında, karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekir.

Bu nedenle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Mehmet ERTEN