|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı :
2007/68
Karar Sayısı:
2010/2
Karar Günü:
14.1.2010
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin
ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci fıkrasının ve 5.1.2002 günlü, 4735
sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 38. ve48.maddelerine aykırı olduğu
savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Bir yapım işi ihalesine katılan ve ihalenin üzerine
kalması sonucu yüklenici olarak idareyle sözleşme imzalayan davacının,
ihaleye katıldığı tarihte hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan
açılan bir davanın bulunduğu tespiti üzerine sözleşmenin feshedilerek
teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada
itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Dosyada ileri sürülen iddia ve
savunmalar ile Anayasamızın amir hükümleri ve Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen
4734 sayılı Yasa’nın 58/2 ve 59/2 maddeleri ile 4735 sayılı Yasa’nın 21.
maddesi bir arada değerlendirildiğinde Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk
devleti olduğu, kanun önünde herkesin eşit olup, devletin organlarının,
idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun
olarak hareket etmek zorunda oldukları ile suçluluğu hükmen sabit oluncaya
kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağı ilkesi ile herkesin dilediği alanda
çalışma ve sözleşme yapma hürriyetine sahip olduğu, bu hükümlerin İnsan
Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7, 11, 23. maddeleri ile koruma altına
alındığı, yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı ile
de bu hakların güvenceye alındığı, yine bu hususlarda İnsan Hakları
Mahkemesi’nin pek çok kararının bulunduğu, iç hukukumuz gibi uygulamakla
yükümlü bulunduğumuz Uluslararası Sözleşmeler de dikkate alındığında Anayasa’ya
aykırılık iddialarının ciddi ve yerinde olduğu kanısına varıldığından, 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi gereğince Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilmiş, aşağıdaki şekilde ara karar
oluşturulmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dosya ve dava dilekçesi kapsamı
nazara alınarak davacı vekillerinin davada uygulanması gerektiği yasa maddelerinin
Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi ve yerinde olduğu kanısına
varıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58/2 ve 59/2 maddeleriyle
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 21. maddesi 2709 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, 10, 38 ve 48 sayılı maddelerine aykırı olduğu
düşünüldüğünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi gereğince
anılan maddenin iptali için dosyanın onaylı bir örneği çıkarılarak
Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine;
Anayasa Mahkemesi’nin 5 aylık sürede vereceği karara kadar davanın geri
bırakılmasına, Bu nedenle duruşmanın 25.07.2007 saat 09.50’ye bırakılmasına
oybirliği ile karar verildi. 16.05.2007”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları1-4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun itiraz konusu fıkraları da içeren
58. ve 59. maddeleri şöyledir:
“Madde 58-17 nci maddede
belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında
fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki
yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında
usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere
bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile
istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma
yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,
herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu
idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara
bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından
verilir.
Haklarında yasaklama
kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket
ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi
ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması
durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs
şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye
şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya
sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler,
idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının
yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki
ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları,
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen
en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu
karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş
gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu
İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara
ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler,
ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları
takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan
bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”
“Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve
kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk
Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek
veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza
Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet
Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen
yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak
şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer
alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme
kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte
yasaklanırlar.
Bu Kanun
kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince
ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58
inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun
kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz.
Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet
Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak
fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza
hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin
ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme
kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca
sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek
üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları,
Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün
içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”
2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun itiraz konusu 21. maddesi şöyledir:
“Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu
İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme
yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere
göre tasfiye edilir.
Ancak,
taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün
tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği
nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli
sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün
başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin
yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek
nitelikte olmaması,
Hallerinde,
idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir
ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu
durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne
göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden
kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”
B- İlgili Görülen Yasa Kuralları
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. ve 17.
maddeleri şöyledir:
“Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan
veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına
hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer
kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine
katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991
tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan
veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede
kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli
iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin
ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin
ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek,
sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde
belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci
dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e)
bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim
kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına
sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık
hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı
şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti
ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim
ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından
fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare
bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa
olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların
ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye
katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir
kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında
tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa,
teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
“Madde 17- İhalelerde
aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a)
Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye
ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde
düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya
teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda
bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte
teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme
halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları
adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten
birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre
ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya
davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen
hükümler uygulanır.”
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 2.,
10., 38. ve 48. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh
KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün
katılmalarıyla 12.7.2007 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle
davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28.
maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları
kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler
veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya
yetkilidirler. Ancak, bu
kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta
olan dava, bir ihale sonucunda idare ile sözleşme imzalayan yüklenici
hakkında daha önce ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası
açıldığının tespiti üzerine sözleşmenin feshedilmesi ve teminatın irat
kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Kamu İhale Kanunu’nun 58.
maddesinin ikinci fıkrası, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama
kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini
gerektirdiği haller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama
kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama
kararı verilmesini gerektiren halleri düzenlemekte, 59. maddesinin ikinci
fıkrası ise hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler ile 58. maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların
yargılama sonuna kadar bu Yasa kapsamında yer alan kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarını ve bu kişilerin Cumhuriyet
Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna
bildirileceklerini belirtmektedir. Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun
21. maddesinin birinci fıkrasında, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale
Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme
yapıldıktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleşmenin feshedilmesi ve
teminatların gelir kaydedilmesi öngörülmekte, ikinci fıkrasında da bu
kurala istisna getirilerek belirli hallerde sözleşmenin feshedilmeyerek
ceza verilmesi suretiyle işin tamamlanmasının yükleniciden istenebileceği,
bu durumda belirli bir cezanın yükleniciden tahsil edileceği
öngörülmektedir.
Kamu İhale Kanunu’nun 58.
maddesinin ikinci fıkrası ve 59. maddesinin ikinci fıkrasının “Bu Kanun
kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince
ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…”
dışında kalan bölümü ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin
ikinci fıkrasının, idare ile sözleşme imzalayan yüklenici hakkında ihaleye
fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmış olduğunun tespiti üzerine
sözleşmenin feshedilmesi ve teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali
istemiyle açılan davada uygulanması söz konusu değildir. Belirtilen nedenle;
1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci
fıkrasının “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında
birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler…” dışında kalan bölümünün,
2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının,
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralar ve bölüme
ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
Dosyada eksiklik bulunmadığından,
4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci
fıkrasının “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında
birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler…” bölümü ile 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının esasının
incelenmesine,
12.7.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, dava konusuve ilgili görülen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları
ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk
devleti olduğu, kanun önünde herkesin eşit olduğu, Devlet organlarının ve
idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun
olarak hareket etmek zorunda bulunduğu, suçluluğu hükmen sabit oluncaya
kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağı, herkesin dilediği alanda çalışma
ve sözleşme yapma hürriyetine sahip olduğu, bu hakların İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal
Şartında da güvence altına alındığı, belirtilen nedenlerle itiraz konusu
kuralların Anayasanın 2., 10., 38. ve 48.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
A- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
59. Maddesinin İkinci Fıkrasının “Bu
Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra
gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar
verilenler …” Bölümünün İncelenmesi
1- Anlam ve Kapsam
Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi
altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının
yapacakları ihalelerde uygulanacak usul ve esasları belirleyen 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde ihalelerde bulunulması yasak olan fiil
veya davranışlar belirtilmiş, bu davranışlardan biri olarak da Yasa’nın 11.
maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak
fiili gösterilmiştir. Yasa’nın
11. maddesinde ise doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri
veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacak olanlar altı bent
halinde sayılmış ve bu Yasa ile diğer yasalardaki hükümler gereğince geçici
veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar da bu
kapsamda yer almıştır.
Yasa’nın 59. maddesinin birinci fıkrasında ise “Taahhüt
tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi,
17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya
vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması
yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur...”denildikten sonra maddenin ikinci fıkrasının itiraz konusu bölümünde
“Bu Kanun kapsamında yapılan
ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması
yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler”in yargılama sonuna kadar Yasa
kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları
belirtilmiştir.
2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
hukuk Devleti olduğu, 38. maddesinde de suçluluğu hükmen sabit oluncaya
kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmiştir.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “suçsuzluk
karinesi”, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama
sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması
gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini
oluşturmaktadır.
Kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda
bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası
açılmasına karar verilenlerin yargılama süresince kamu ihalelerine
katılmalarının önlenmesi, bu kişilerin
bir hukuk kuralını ihlal ettikleri gerekçesiyle cezalandırılması amacını
gütmemekte ve bir yaptırım niteliği de taşımamaktadır. Bu nedenle, itiraz
konusu kural ile suçluluğu hükmen sabit olmayan bir kişiye yaptırım
uygulandığından ve bunun suçsuzluk karinesine aykırılık oluşturduğundan söz
edilemez.
Kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda
bulunduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılama süresince
kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaları, yasa koyucu tarafından
getirilen idari bir önlem niteliği taşımaktadır.
Kamu güvenliği, kamu düzeni
ve kamu sağlığının korunması ve ortaya çıkması kuvvetle muhtemel bir tehlikenin
önlenmesi amacıyla yasa koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği
açıktır. Bununla birlikte, idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler
bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır.
İdari önlemlerin, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük
ilkesine uygun olması gerekmektedir.
Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerini oluşturan,
“elverişlilik ilkesi”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için
elverişli olmasını, “gereklilik ilkesi” başvurulan önlemin ulaşılmak
istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve“orantılılık ilkesi” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç
arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.
İtiraz konusu kural
uyarınca idari bir önlem olarak bir kişinin geçici süreyle kamu ihalelerine
katılmaktan yasaklı sayılabilmesi için, Yasa’da öngörülen eylemlerden
birini gerçekleştirdiği ve bu eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç
oluşturduğu iddiasıyla açılan bir kamu davasının varlığı aranmaktadır.
Bu eylemler Yasa’nın
17. maddesinde şöyle belirtilmiştir:
a)
Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye
ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde
düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya
teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda
bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte
teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif
verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya
başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) Yasa’nın 11. maddesine
göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Kamu İhale
Kanunu’nda, kamuya ait parasal kaynakların kullanılması da gözetilerek,
kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye katılanlar
arasında fırsat eşitliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Yukarıda sözü
edilen eylemlerin niteliği dikkate alındığında itiraz konusu kural ile
getirilen önlemin Kamu İhale Kanunu ile ulaşılmak istenen amaç için
elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz edilemez.
Söz konusu önlemin,
belirtilen nedenlerle yargılanmaları devam eden kişilerin hukuki
menfaatlerini olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuzdur. Bu kişilerin
yargılama sonucunda beraat etmeleri halinde bu olumsuz etki daha belirgin
olarak ortaya çıkacaktır. Ancak bu kişilere isnat olunan eylemlerin
niteliği ve bu eylemlerin sübut bulma olasılığı gözetildiğinde, bu
kişilerin katılımı ile gerçekleştirilecek kamu ihalelerinin, ihaleyi yapan
idareler bakımından olduğu kadar kamu yararı bakımından da telafisi güç ya
da imkansız sonuçlar doğurabileceği de açıktır. Bu
yönüyle, itiraz konusu kural ile öngörülen idari önlemin, kamu yararının
korunması amacıyla getirildiği anlaşıldığından, bu önlemin ulaşılmak
istenen amaç yönünden orantısız olarak kabulü mümkün değildir.
Anayasa’nın 48.
maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip
olduğu ve özel teşebbüsler kurmanın serbest bulunduğu belirtilmiştir. Kamu
ihaleleri ile sınırlı olarak ve kamu yararı gözetilerek getirilen ve geçici
süreli nitelik taşıyan bu önlemin, kamu ihalelerinde yasak fiil veya
davranışta bulunduğu iddiasıyla yargılanması devam eden sanıkların dilediği
alanda çalışma ve sözleşme hürriyetini ihlal ettiği söylenemez.
Öte yandan, Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idare
makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorunda oldukları ifade edilmiştir.
“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak,
ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı
durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa
karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik,
herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez.
Katıldıkları bir kamu ihalesinde, Türk
Ceza Kanunu bakımından suç oluşturan bir fiil veya davranışta bulunduğu
iddiasıyla haklarında Cumhuriyet savcılarınca kamu davası açılanlar ile bu
durumda bulunmayanlar, aynı konumda olmadıklarından farklı kurallara tabi
tutulmaları Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu
kural Anayasa’nın 2.,
10., 38. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve
Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamışlardır.
B- 4735 Sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21.
maddesinin birinci fıkrası, yüklenicinin,
ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda
bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin
teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğini ve sözleşmenin
feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini
düzenlemektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı
denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun
da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde
olan devlettir.Kamu ihale sözleşmeleri, kamu ihalelerinin
sonuçlanmasından sonra ihale üzerinde kalan kişi ile idare arasında
düzenlenen sözleşmelerdir. Bir başka deyişle, yüklenici ile idare arasında
sözleşme imzalanmasının sebebini, ihalenin bu kişi üzerinde kalması
oluşturmaktadır.
İhale sürecinde Kamu İhale
Kanunu’nda yasaklanan fiil veya davranışlarda bulunulması, ihalenin hukuki
geçerliği bakımından önem taşımaktadır. İhalenin söz konusu yasak fiil veya
davranışlarda bulunan kişi üzerinde kalması, ihale işlemini hukuken sakat
bir idari işlem haline dönüştürmektedir. İhale sonrasında bu kişi ile
sözleşme imzalanması da, söz konusu sakatlığı ortadan kaldırmamaktadır.
İhale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunan kişinin bu fiil veya
davranışının sözleşmenin imzalanmasından önce tespit edilememesi, ilgili
yönünden kazanılmış bir hak oluşturmamakta ve sözleşmenin geçerli sayılması
için yeterli bulunmamaktadır. İhale sürecinde ortaya çıkan hukuka aykırı bu
durum, ihale sonrası imzalanan sözleşmenin de hukuka aykırılığına yol
açmaktadır.
Bu nedenle, yüklenicinin,
ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’nda yasaklanan fiil veya davranışlarda
bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi durumunda, söz
konusu sözleşmenin feshedilmesinin öngörülmesinde Anayasa’ya aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Öte yandan, sözleşmenin feshi
ile birlikte teminatın gelir kaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre
tasfiye edilmesi de öngörülmektedir.
Sözleşme düzenlenmesi
aşamasında idarece yükleniciden kesin teminat alınması, yüklenicinin
yükümlülüğünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak
amacını gütmektedir. Benzer şekilde, fiyat farkı ödemesi öngörülerek ihale
edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde
artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında ek kesin
teminat alınması öngörülmüştür. Kesin teminat ve ek kesin teminat, idare
bakımından bir güvence niteliği taşımaktadır.
Kamu İhale Kanunu uyarınca
yasak fiil veya davranışlarda bulunması nedeniyle sözleşmesi feshedilen
yüklenicinin, kusurlu davranışına dayalı olarak sözleşmenin feshi nedeniyle
idarenin uğradığı ve uğrayacağı zararı karşılamak üzere kesin teminatın
gelir kaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi
tabiîdir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu
kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Mehmet ERTEN karara değişik gerekçe ile
katılmıştır.
Kuralın Anayasa’nın 10., 38. ve 48. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
VI-
SONUÇ
1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin ikinci fıkrasının “Bu Kanun kapsamında
yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza
kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler …” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile
Mehmet ERTEN’in karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
14.1.2010
gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit ADALI
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
|
Üye
A. Necmi ÖZLER
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
KARŞIOY YAZISI
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin
ikinci fıkrasının “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında
birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler…” bölümünün aşağıdaki nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu
ve iptali gerektiği düşüncesindeyim:
1. Kuralla, Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde
belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden
fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki
ortak veya vekillerinden, hakkında kamu davası açılanların yargılama
süresince kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir.
Çoğunluk gerekçesinde, bu yasaklamanın, yasa koyucu
tarafından kamu yararı gözetilerek getirilen idari bir önlem niteliğinde
olduğu kabul edilmiştir. Buna göre, bu önlem bir yaptırım olmadığı gibi,
suçsuzluk karinesine de aykırı değildir.
Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti ilkesi ve 125. maddesinde yer alan İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralı karşısında, idareye
takdir hakkı tanımaksızın ve idari yargının denetimine tabi olmaksızın bazı
kişiler hakkında ihalelere katılma yasağı koyma mecburiyeti getiren önlemin
Anayasa’da yargı denetimi dışında kalması öngörülen ayrıksı hallere de
uymadığı gözetildiğinde, Anayasaya uygun sayılması olanaklı değildir.
2.Kuralın
sonucu olarak, hakkında kamu davası açılanların tekrar kamu ihalelerine
katılabilmeleri ancak ceza kovuşturması sonunda beraatlerine
ilişkin kesin hükme varılması halinde mümkün olacaktır. Ülkemizde ceza
davalarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler
dikkate alınacak olursa, “idari bir önlem” niteliğinde kabul edilen kural
nedeniyle bazı kişiler yıllarca hatta on yıllarca kamu ihalelerine
katılamayacaklardır.
Anayasa’nın 48. maddesinde belirtilen çalışma ve
sözleşme özgürlüğü ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin
13. maddesi birlikte mütalaa edildiğinde, kuralın çalışma özgürlüğüne
ölçüsüzce bir müdahale oluşturduğu, ayrıca kamu ihalelerinde dürüstlük ve
şeffaflığın sağlanması amacı yönünden elverişli ve zorunlu da olmadığı, bu
nedenlerle Anayasaya aykırılık içerdiği düşüncesindeyim.
Sonuç olarak kuralın, Anayasa’nın 2. ve 48.
maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerektiği kanaatiyle, çoğunluk
kararına katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞI OY VE FARKLI GEREKÇE
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinin
ikinci fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden
dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu
davası açılmasına karar verilenler...” biçimindeki bölümün
incelenmesi;
Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinde,
aynı Kanun’un 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda
bulunduğu tespit edilen ve bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında
kamu davası açılanların, yargılama sonuçlanıncaya kadar bu Kanun kapsamında
yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları
(yasaklanmaları) öngörülmektedirSöz konusu 59. maddenin,
madde başlığında yer alan “İsteklilerin ceza sorumluluğu”
şeklindeki ibareden ve birinci fıkradaki “…17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan… hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine
göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç
duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, … bir
yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün
kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla… yasaklanırlar” biçimindeki düzenlemeden, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmanın
hukuki niteliğinin hak yoksunluğuna neden olan bir yaptırım (ceza) olduğu
anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde, “Suçluluğu hükmen sabit
oluncaya kadar, hiç kimse suçlu sayılamaz”denilerek, kişilerin yasal
bir düzenlemeye uymadıklarının hükmen saptanmasından sonra suçlu
sayılabilecekleri öngörülmekte ve suçlu sayılmanın sonucu olarak da
haklarında yaptırım uygulanabilmektedir.
İtiraz konusu kural ise
yasak fiil veya davranışların hakkında kamu davası açılan tarafından
işlendiğinin yargı kararı ile tespit edilmesi gereğini aramamakta,kamu davası açılmış olmasını tek başına
yeterli sayarak,bu konumda
olanların ihaleye katılmaktan yasaklanacaklarını hüküm altına almaktadır.
Kural, bu haliyle Anayasa’nın 38.
maddesindeki suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu
sayılamayacağına ilişkin temel ceza ilkesine aykırıdır.
İptali gerekir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun
iptali istenilen 21. maddesinin birinci fıkrasındaki “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi
halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve
sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” şeklindeki kuralın incelenmesi; İtiraz
konusu kuralda, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya
davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde kesin ve varsa ek kesin
teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin yaptırımın uygulanacağı
öngörülmektedir. Teminatların gelir kaydedilmesine neden olan yasak
fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesinin ise ancak
yargısal denetim sonucu verilecek bir kararla olacağı hususunda kuşku
bulunmamaktadır. Bir yasa hükmünü ihlal ettiği yargı kararı ile tespit edilenin, suçlu
sayılmasının ve bunun sonucu olarak da hakkında yaptırım uygulanmasının
Anayasa’ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yönü
bulunmamaktadır. İptal isteminin reddine ilişkin görüşe bu gerekçeyle
katılıyorum.
Üye
Mehmet
ERTEN
|