Anayasa Mahkemesinin E: 2006/120, K: 2009/151 Sayılı Kararı (2/9/1983 Tarihli ve 78 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapan 1/7/2006 Tarihli ve 5538 Sayılı Kanun ile İlgili)

15 Nisan 2010 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 27553

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2006/120

Karar Sayısı: 2009/151

Karar Günü: 5.11.2009

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ ile Birlikte 118 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 35. maddesi ile 2.9.1983 günlü, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8’in Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 130. ve 131. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 2.8.2006 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35 inci Maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen Ek Madde 8’in Anayasaya Aykırılığı

01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve iptali istenen Ek Madde 8’de; Yükseköğretim Kurumları öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim – öğretim planlamacısı kadrolarına açıktan veya naklen atanabilmek için (doktora yapanlar hariç) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından yapılacak merkezi sınavda ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olma şartı getirilmektedir. Ayrıca, bu sınavın yapılması ve sınavda başarılı sayılmak için gerekli puanların ve diğer hususlara ilişkin ilişkin usul ve esasların belirlenmesi Yükseköğretim Kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kuruluna verilmektedir.

Anayasanın 131 inci maddesinde: “Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim – öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların Kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur” denilmektedir.

Anayasanın 131 inci maddesi gereğince, boş öğretim elemanı kadrolarına yapılacak açıktan atama sayılarının belirlenmesi ve bu kadroların yükseköğretim kurumları itibariyle dağıtımı, kullanımı ve diğer hususların Yükseköğretim Kurulu tarafından yapılması gerekmektedir.

Nitekim, 04.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 17.08.1983 tarih ve 2880 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ile değişik 31 inci maddesi ile yukarıda açıklanan hususların; fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerileri üzerine ve rektörün onayı ile yerine getirileceği hükme bağlanmıştır.

Bu hüküm aynen şöyledir:

“Öğretim görevlileri; Üniversitelerde ve bağlı birimlerinde bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi bulunmayan dersler veya herhangi dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen konularının eğitim – öğretim ve uygulamaları için, kendi uzmanlık alanlarındaki çalışma ve eserleri ile tanınmış kişiler, süreli veya ders saati ücreti ile görevlendirilebilirler. Öğretim görevlileri, ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerileri üzerine ve rektörün onayı ile öğretim üyesi, öğretim üye yardımcısı ve öğretim görevlisi kadrolarına atanabilirler veya kadro şartı aranmaksızın ders saati ücreti veya sözleşmeli olarak istihdam edilebilirler. Öğretim üyesi kadrolarına öğretim görevlileri en çok iki yıl süre ile atanabilirler; bu süre sonunda işgal ettikleri kadroya başvuran öğretim üyesi bulunmadığı ve görevlerine devamda yarar görüldüğü takdirde aynı usulle yeniden atanabilirler. Atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunların yeniden atanmaları mümkündür. Bu takdirde ilk atama usulü uygulanır. Konservatuarlar ile meslek yüksekokullarına gerektiğinde sürekli olarak öğretim görevlisi atanabilir.”

İptali istenen kural 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun yukarıda açıklanan hükmünü zımnen yürürlükten kaldırmakta ve Anayasanın 131 inci maddesine aykırı bir düzenleme getirmektedir.

Diğer taraftan Anayasanın 130 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında,

“Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, mali işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı mali kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.”

denilmiştir. Bu fıkrada belirtilen hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılması ve Bakanlar Kurulunun bu görev ve yetkileri tamamen veya kısmen kullanmasının kanun ile öngörülmüş olması, Anayasanın 130 uncu maddesindeki “Kanunla düzenleme” şartının yerine getirildiğini göstermez. Kanunla düzenlenme zorunluluğu Yükseköğretim Kurulunca yürütülmesi gereken görevlerin yasa ile bir başka organa verileceği anlamına gelmez.

Ayrıca Anayasanın 130 uncu maddesine göre Devletin yükseköğretim kuruluşları üzerindeki görevi denetim ve gözetimle sınırlıdır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarihli E.1990/2, K.1990/10 sayılı Kararında (AMKD. S.26, s.198 – 204),

“Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin, bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde uygar ve evrensel karakterde öğretim – eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliği ile yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır.

Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur” denilmiştir.

Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasa da bir bütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütün metnin göz önünde tutulması, başka bir anlatımla, sözün de açıklık olmayınca özüne gidilmesi ve bunun için de kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorum yapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir (AYM. E.90/4, K.90/6, T.12.04.1990, R.G. 12.04.1990, Sa.26).

Anayasa Mahkemesinin kararında açıkça vurgulandığı üzere, Anayasanın üniversiteler konusunda kabul ettiği temel ilke; çağdaş öğretim ve eğitime uygun çalışmalarla belirgin bilimsel düzeyde insan gücü yetiştirmekle görevli üniversiteleri, dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmaktır.

Görüldüğü üzere yükseköğretim kurumlarının özerk bir yapıya sahip olmaları ve bu yapının dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korunması Anayasal bir zorunluluktur ve yükseköğretim kurumlarına atanacak öğretim elemanlarının, belirli akademik kriterler gözönüne alınarak öğretim elemanının görevlendirileceği yerdeki yönetim kurulu, dekan ve rektör onayı ile görevlendirilmesi de bu özerk yapının ayrılmaz bir parçasıdır.

Belirtilen nedenlerle iptali istenen kural, “Kanunla düzenleme” şartına aykırı düştüğünden ve yükseköğretim kurumlarının olmazsa olmaz niteliğe sahip özerk yapısını zedelediğinden Anayasanın 130 uncu maddesine açıkça aykırıdır.

Öte yandan iptali istenen düzenleme ile merkezi sınavın yapılması ve sınavda başarılı sayılmak için gerekli puanların ve diğer hususlara ilişkin ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna verilen yetki, Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine de aykırıdır.

Anayasanın 123 üncü maddesi idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesini ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin 29.12.2004 tarihli E.2002/39, K.2004/125 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir:

“Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi, yasaların kamu yararına dayanması ögesini içerdiği gibi, yasama organı tarafından konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulmasının gerekliliği, yine bu ilkenin doğal bir yansımasıdır. Bu ölçütler ise hukuk kurallarının korunmasında birbiriyle çatışan yararların uzlaştırılmasını zorunlu kılar. Aynı ilke uyarınca, Devlet organlarının görev ve yetkilerinin bu çerçevede yasalarla belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.” (R.G. T. 25.10.2005, Sa.25977).

Yürütme yetki ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirileceği ilkesinin yer aldığı Anayasanın 8 inci maddesinden anlaşılacağı gibi, yürütmenin – idarenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verilmiştir ve devredilemez. Devredildiği taktirde kökenini Anayasadan almayacağı için, Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir yetki niteliğini alır.

Anayasanın 123 üncü maddesine göre idarenin yetkilerinin kanunla gösterilmesi gerekir. İdareye kendi yetki ve görevlerini kendi işlemleri ile belirleme yetkisi bırakılması, asli düzenleme yetkisi verilmesi anlamına gelir ve bu tür bir yetkilendirme Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri anlamını taşır.

Bu nedenle söz konusu düzenleme ile Bakanlar Kuruluna tanınan belirleme yetkisi Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine de aykırı düşmektedir.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. “Yasaların kamu yararına dayanması” gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.

İptali istenen kural ile yapılan düzenlemede kamu yararı bulunmamaktadır. Şöyle ki;

01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve iptali istenen ek 8 inci maddesinin göre; yükseköğretim kurumları öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim – öğretim planlamacısı kadrolarına naklen veya açıktan yapılacak atamalar için ÖSYM tarafından merkezi yerleştirme sınav sonuçlarının dikkate alınacağı belirtilmektedir. Bu durum, mesleki ve teknik yükseköğretimi olumsuz yönde etkileyecektir.

Çünkü; meslek yüksekokullarında kuramsal bilgilerin yanı sıra uygulama ağırlıklı mesleki eğitim programları uygulanmaktadır. Bu türden ders programlarının yürütülebilmesi için meslek yüksekokullarında lisans düzeyinde öğretim veren fakülte ve yüksekokullardan farklı olarak özellikle uygulamalı dersler, atölye ve laboratuarlarda öğretim üyelerinden çok, mesleki deneyimi olan ancak akademik kariyeri bulunmayan öğretim elemanları görev almaktadır. Sanayi deneyimi olan elemanların merkezi sınavlara girmesi ve buradan belirli puanlar alması beklenemez.

Bu yasanın uygulanması durumunda, deneyimli kişilerden meslek yüksekokullarında öğretim elemanı olarak yararlanılamayacaktır. İlgili yasa maddesi ile öğretim elemanlarının alımında birliktelik sağlanılması düşünülmekle birlikte belirli bir meslekte çok uzun süre deneyim kazanmış kişilerin meslek yüksekokullarına atanma koşulları gittikçe zorlaştırılmıştır. Her ne kadar ÖSYM tarafından yapılacak merkezi sınavın nitelikleri henüz belirli değilse de mesleki deneyimi ölçemeyeceği açıktır. Örneğin, bir kaynakçının nasıl kaynak yaptığı, bir turizm elemanının nasıl ön büro veya mutfakta çalıştığının denenemeyeceği, taş oymacılığı, halıcılık, grafik – tasarım, otomotiv, makine konusunda uzman bir kişinin yeteneğinin ölçülemeyeceği gibi. Meslek eğitim için çok önemli olan iş deneyimine sahip elemanların zaten meslek yüksekokullarına öğretim elemanı olarak çekilmesi zor iken bu yasal düzenleme ile tümüyle ortadan kalkacaktır.

Dünyadaki uygulamalara bakıldığında ise, mesleki ve teknik eğitim kurumlarında istihdam edilen öğretim elemanlarının sanayide deneyimi bulunan kişilerden deneyime bağlı olarak seçildiği görülmektedir. İptali istenen kuraldan önce, benzer bir şekilde, öğretim elemanı görevlendirilebilmesi mümkündü. Nitekim 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununun “Kurum ve Kuruluşların İmkanlarından Yararlanma “ başlıklı 4 üncü maddesinde,

“Yükseköğretim kurumlarının ve özellikle, meslek yüksekokullarının, eğitim – öğretim faaliyetlerinin yürütülebilmesi için; ders araç – gereçleri ile öğretim elemanı temin etmek, öğrencilere atölye ve sağlık tesisleri ile diğer iş yerleri ve tesislerinde staj ve uygulama imkanları sağlamak üzere, ilgili bakanlıklar ile onlara bağlı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yararlanılır. Buna ait esaslar, Bakanlar Kurulu karar ile yürürlüğe konacak bir yönetmelikle belirlenir.”

hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca Bakanlar Kurulunun 83/7401 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Yükseköğretim Kurumlarının Bakanlıklar ile Onlara Bağlı Kurum ve Kuruluşlardan Yararlanma Yönetmeliği ile de gerekli düzenleme yapılmıştır.

Bu nedenle, meslek yüksekokullarına naklen veya açıktan atanacak öğretim elemanlarında ÖSYM tarafından açılacak olan merkezi sınava girme zorunluluğu getirerek mesleki ve teknik yükseköğretimi olumsuz yönde etkileyecek olan iptali istenen kural ile yapılan düzenleme, kamu yararı bulunmadığından hukuk devleti ilkesi ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesi ile de bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek madde 8’in “Ancak, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınava, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmaz.” şeklindeki ikinci cümlesiyle bu maddenin birinci ve üçüncü cümleleri arasında uygulama açısından ayrılmaz bir beraberlik olduğu için, söz konusu ikinci cümlenin de birinci ve üçüncü cümleler için geçerli olan gerekçelerle Anayasaya aykırı düştüğünü söylemek gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek madde 8 Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 nci, 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralı

5538 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8 dava tarihi itibarıyla şöyledir:

“Ekli cetvelde yer alan öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadrolarına; açıktan veya öğretim elemanı dışındaki kadrolardan naklen atanabilmek için Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacak merkezî sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan almak ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olmak şarttır. Ancak, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınava, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmaz. Merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usuller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 130. ve 131. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ,Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımıyla 27.9.2006 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

5538 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8’in yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, 27.9.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Ek 8. Maddenin Birinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yükseköğretim Kurumları öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim öğretim planlamacısı kadrolarına açıktan veya naklen atanabilmek için merkezi sınav sistemi getirildiği, getirilen merkezi sınav sisteminin mesleki ve teknik yükseköğretimi olumsuz olarak etkiyeceği, bunun sonucunda belirli bir meslekte deneyim kazanmış olan kişilerin meslek yüksek okullarına atanma koşullarının zorlaştığı, bu durumda getirilen bu kuralda kamu yararı bulunmadığı, bu nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptal konusu maddenin birinci tümcesinde, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli cetvelde yer alan öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadrolarına, açıktan veya öğretim elemanı dışındaki kadrolardan naklen atanabilmek için Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacak merkezi sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan almak ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olmanın şart olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Yükseköğretim kurumlarının çeşitli kadrolarında çalıştırılacak olan kişilerin temel bilgilerinin ölçülebilmesi, asgari düzeylerinin belirlenebilmesi ve bu kurumlarda birliğin sağlanabilmesi için merkezi bir sınav öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu sınav yasada belirtilen istisnalar dışında öğretim elamanlığına atanacak olan herkese uygulanacaktır. Anayasa’nın 130. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre öğretim elemanlarının atanmalarının ve öğretim düzeylerinin yasayla düzenlenmesi gerekmektedir. Gerek yasakoyucunun genel düzenleme yapma konusundaki yetkisi, gerekse de yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının atanma koşullarının ve öğretim düzeylerinin yasayla düzenlemesi zorunluluğu nedeniyle, ülke çapında gerçekleştirilecek objektif, herkese uygulanabilen ve genel kurallar içeren merkezi bir sınav sistemi getirilmesinde hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Ek 8. maddesinin birinci tümcesi Anayasa’ya aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- Ek 8. Maddenin İkinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınav, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmadığı, bu kuralla Ek 8. maddenin birinci ve ikinci tümceleri arasında uygulama açısından ayrılmaz bir beraberlik olduğu belirtilerek Anayasa’nın 2., 11. ve 130. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ek 8. maddenin ikinci tümcesi uyarınca, doktorasını tamamlamış olanlar merkezi sınavdan, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar ise merkezi sınav ve giriş sınavlarından muaf tutulmuşlardır.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden de incelenmesi uygun görülmüştür.

Ek 8. maddenin ikinci tümcesi uyarınca, doktorasını tamamlamış olanlar merkezi sınavdan, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar merkezi sınav ve giriş sınavlarından muaf tutularak doktorasını tamamlamış ve tıpta uzmanlık eğitimi almış kişiler ile diğer kişiler hakkında ayrı ayrı kurallar öngörülmüştür.

Yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi önlenmiştir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Doktorasını tamamlamış olanların, öncelikle doktora eğitimine girmek için Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavından belli bir puan almış olmaları, belli bir dil düzeyine sahip olmaları ve yükseköğretim kurumları tarafından yapılan sınavda başarılı olmaları gerekmektedir. Doktora eğitimi sırasında ise, almaları gereken dersleri başarıyla tamamlamaları, yeterlik sınavından geçmeleri, bundan sonra da bir tez hazırlamaları ve tez savunmasında başarılı olmaları zorunludur. Tıpta Uzmanlık Tüzüğü kurallarına göre uzmanlık eğitimine alınanların ise benzer biçimde Tıpta Uzmanlık Sınavında başarılı olmaları ve aynı biçimde yabancı dil bilgilerinin belli bir düzeyde olması gerekmektedir.

Bu durumda, gerek doktora eğitimini tamamlayanlar, gerekse tıpta uzmanlık eğitimine alınanlar, yukarıda anılan aşamalardan geçmemiş kişilerden farklı durumdadırlar. Farklı durumda olmaları nedeniyle, akademik kadrolara girecek diğer adaylardan farklı yasa kurallarına tabi tutulmaları Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 11., ve 130. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C- Ek 8. Maddenin Üçüncü Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptal davasına konu olan kural uyarınca merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usullerin Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği,Anayasa’nın 131. maddesine göre, boş öğretim elemanı kadrolarına yapılacak açıktan atama sayılarının belirlenmesi ve bu kadroların yükseköğretim kurumları itibariyle dağıtımı, kullanımı ve diğer hususların Yükseköğretim Kurulu tarafından yapılması gerektiği halde, bu konuda düzenleme yapma yetkisinin Yükseköğretim Kuruluna verilmesinin Anayasa’nın 130. maddesindeki “Kanunla düzenleme” şartının yerine getirildiğini göstermeyeceği, bu konudaki temel ilkenin üniversiteleri dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak, üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmak olduğu, bu nedenlerle iptali istenen kuralın kanunla düzenlenme şartına aykırı düştüğü ve yükseköğretim kurumlarının olmazsa olmaz niteliğe sahip özerk yapısını zedelediği, bu nedenlerle de kuralın Anayasa’nın 6., 7., 8., 11., 130. ve 131. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ek 8. maddenin üçüncü tümcesine göre, yasa ile getirilen merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usuller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenecektir.

Anayasa’nın 130. maddesinin 9. fıkrasında “Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.” denilmiştir. Anayasa’nın 131. maddesinin birinci fıkrasına göre Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim-öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.

Ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler. Bu maddenin üçüncü tümcesi, merkezi sınav ile giriş sınavlarına kimlerin katılabileceğini, dolayısıyla akademik kadrolara kimlerin atanabileceğini Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakmaktadır.

Anayasa’nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır. Kimlerin sınava katılabileceklerinin ve niteliklerinin yasada açıkça belirtilmeyerek Yükseköğretim Kurulu’nun çıkaracağı yönetmeliğe bırakılması Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle iptal davasına konu tümcede geçen “… sınavlara katılabilecekler…” sözcükleri Anayasa’nın 130. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Öte yandan iptal edilen sözcükler dışında kalan dava konusu bölümde hangi kadrolara atama yapılacağı, merkezi sınavda alınması gereken puan belirtildikten sonra, sınavın nasıl, nerede, ne zaman yapılacağı gibi detaylara ilişkin düzenlemelerin Yükseköğretim Kuruluna bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğinde görülmediğinden Anayasa’nın 7. ve 131. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu bölüme ilişkin ret kararına Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2.,6., 8., 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir

VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici mahiyette görmesi halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.

İptal edilen kuralın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VII- SONUÇ

1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 35. maddesiyle 2.9.1983 günlü, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8’in:

1-  Birinci ve ikinci tümcelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2-  Üçüncü tümcesinin;

a-  “… sınavlara katılabilecekler …” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b-  Kalan kısmının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Üçüncü tümcesinde yer alan ”… sınavlara katılabilecekler …” sözcüklerinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153.  maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin  Kuruluşu  ve  Yargılama  Usulleri  Hakkında  Kanun’un   53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, bu sözcüklere ilişkin İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA  YÜRÜRLÜĞE  GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5.11.2009 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

5538 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8’in, ekli cetvelde yer alan öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadrolarına ilişkin merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usullerin Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğine ilişkin dava konusu son tümcesinin sadece “sınavlara katılabilecekler” bölümü, bu konunun yasa yerine yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Oysa, Anayasa’nın Yükseköğretim Kurumlarına ilişkin 130. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca son tümcedeki diğer hususların da yasa ile belirlenmesi zorunludur.

Açıklanan nedenlerle yasa ile düzenlenmesi gereken konuların yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa’nın 130. maddesine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

AZLIK OYU

Anayasa’nın yükseköğretimle ilgili 130. maddesinde öğretim elamanlarının görevleri, ünvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elamanı yetiştirme, özlük hakları, öğretim elamanlarının uyacakları koşullar gibi konuların kanunla düzenleneceği açık bir şekilde vurgulanmıştır.

Anayasa 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, hakları ve yükümlülükleri, aylık, ödenekleri ve diğer özlük işlerinin de kanunla düzenleneceği açıklanmış, 7. maddesiyle de yasama yetkisinin devredilmezliği öngörülmüştür.

Uyuşmazlığa konu olan öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacılarının öğretim elemanı ve bu kapsamdaki öğretim yardımcıları olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

Belirtilen kurallar gereği nitelikleri belirtilen görevler için yapılacak sınav ile diğer hususların yasada düzenlenmesi gerekmektedir. Buna karşın konunun yasa yerine yönetmeliğe bırakılması anayasal ilkelere aykırı olmaktadır.

Öte yandan, yasama yetkisinin devredilmezliği temel ilke olup, ancak çerçevesi ve sınırları belirlenerek idari düzenlemelere yetki verilebilir. Buna göre ölçüt ve ilkeleri belirtilmeden yönetmeliğe yetki devri Anayasa’ya aykırıdır.

Bu nedenlerle dava konusu ek madde 8’in üçüncü tümcesinin kalan kısmının da Anayasa’nın 7., 130. ve 131. maddelerine aykırı olduğundan, iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

Üye

Şevket APALAK

KARŞIOY GEREKÇESİ

1.7.2006 günlü 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 35. maddesi ile 02.09.1983 günlü, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 8’in üçüncü tümcesinde “…Merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usuller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” denilmektedir.

Kararda; Ek Madde 8’in üçüncü tümcesinde yönetmelikle düzenleneceği öngörülen madde, “…sınava katılabilecekler…” sözcükleri yönünden Anayasa’nın 7. ve 130. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin dokuzuncu bendinde ise öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, öğretim düzeyleri ve sürelerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.

Bu durumda öğretim elemanlarının atanabilmesi için merkezi sınav ile giriş sınavı yapılması ve diğer hususlara ilişkin esas ve usullerin idari tasarruf niteliğindeki yönetmelikle düzenlenmesini öngören dava konusu tümce, Anayasa’nın 7. ve 130. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenle “… Merkezi sınav ile giriş sınavlarının yapılması, sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin esas ve usuller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”yolundaki tümcenin tümünün iptali gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ