Anayasa Mahkemesinin E: 2007/63, K: 2009/152 Sayılı Kararı (16/7/1997 Tarihli ve 4283 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 18/4/2007 Tarihli ve 5625 Sayılı Kanun ile İlgili)

15 Nisan 2010 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 27553

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2007/63

Karar Sayısı: 2009/152

Karar Günü: 5.11.2009

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi Ali TOPUZ, Haluk KOÇ ve 121 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 18.4.2007 günlü, 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

1- 1. maddesiyle 16.7.1997 günlü, 4283 sayılı Yap–İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bendin,

2- 2. maddesiyle 4283 sayılı Yasa’nın geçici 4. maddesine eklenen fıkranın,

Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9., 11., 138. ve 168. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 6.6.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“1) 18.04.2007 Tarih ve 5625 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesinin 16.07.1997 Tarihli ve 4283 Sayılı Yap – İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun Geçici 3 üncü Maddesinin (B) Fıkrasının Sonuna Eklediği Bendin Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen bu bent ile; elek­trik pi­ya­sa­sı mev­zu­atı çer­çe­ve­sin­de, ay­nı kay­nak için ya­pıl­mış çok­lu baş­vu­ru­lar­dan li­sans al­mış olan­la­rın lisanslarının, bu mad­de­nin yü­rür­lük ta­ri­hi­ni ta­kip eden üç ay için­de baş­vur­ma­la­rı ha­lin­de es­ki­nin ye­ri­ne ka­im olmak üze­re li­sans­la­rının ye­ni­le­neceği ve da­ha ön­ce ve­ril­miş li­sans ile bağ­lan­tı­lı olarak ya­pıl­mış tüm iş ve iş­lem­lerin her­han­gi bir iş­le­me ge­rek kal­mak­sı­zın içer­di­ği hüküm ve şart­lar­la ye­ni­len­miş ve ge­çer­li sa­yı­lacağı hükme bağlanmıştır.

Yaşanan ve aşağıda değinilen birtakım olaylar incelendiğinde iptali istenen kuralla yapılan düzenlemenin gerçek amacının; yargı kararını etkisiz kılmak olduğu, “yasaların genelliği” ilkesine aykırı olarak belli bir firmaları hedef alıp, kamu yararı yerine bu firmanın çıkarlarını gözettiği ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan “Elektrik Enerjisi Üretmek Amacıyla Aynı Bölge ve Aynı Kaynak İçin Yapılmış Birden Fazla Lisans Başvurusu Olması Halinde Seçim Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” (R.G. 23.07.2004, s.25531) uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu, aynı kaynak için birden fazla başvuru olması halinde istekliler arasından seçim yapma yetkisini almıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.02.2006 tarih ve E.2005/6292 sayılı Kararı ile, “…elektrik üretim lisansının verilmesinde Yasa’da öngörülen amaçlar için herhangi bir değerlendirme ölçütü getirilmeksizin salt ilk lisans alma bedelindeki en yüksek teklifin ölçüt alınmasında Yasa’ya uygunluk bulunmadığı” belirtilerek söz konusu Tebliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir (Ek. 1). Bu karar çerçevesinde anılan Tebliğe göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yapılan seçim sonucunda lisans almış olan üç şirketin lisanslarının da yürütülmesi durdurulmuştur. Yine Danıştay Onüçüncü Dairesi 01.03.2006 tarih ve E.2005/9346 sayılı kararı ile, “Elektrik Enerjisi Üretmek Amacıyla Aynı Bölge ve Aynı Kaynak İçin Yapılmış Birden Fazla Lisans Başvurusu Olması Halinde Seçim Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” in 08.02.2006 tarih ve E.2005/6292 sayılı kararıyla yürütülmesinin durdurulduğundan bahisle mezkur Tebliğ kapsamında “AK Enerji Üretim A.Ş.’ne üretim lisansı verilmesi işleminin yürütülmesinin durdurulması isteminin kabulüne” karar vermiştir (Ek. 2).

İptali istenen bent ile, devam eden yargı sürecinde yukarıda değinilen yargı kararları dikkate alınmaksızın, lisans verilmesi işlemleri durdurulan şirketlerin bu hükmün yürürlük tarihi olan 26.04.2007 tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eski lisansları diğer bir anlatımla yargı kararı ile yürütülmesi durdurulan lisansları yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği ve eski lisanslarla bağlan­tı­lı ola­rak ya­pıl­mış tüm iş ve iş­lem­lerin her­han­gi bir iş­le­me ge­rek kal­mak­sı­zın içerdi­ği hü­küm ve şart­lar­la ye­ni­len­miş ve ge­çer­li sa­yı­lacağı hükme bağlanmıştır.

Hukuk Devleti olabilmenin bir başka göstergesi de yasalarda “genellik” ilkesine uyulmasıdır. ‘Yasaların genelliği’ ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesinin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı).

İptali istenen düzenlemenin gerçek amacının, lisans verilmesi işlemleri yargı kararıyla durdurulan şirketlerinönünün açılmak istenmesi olduğu; bu amaca ulaşabilmek için de, söz konusu yargı kararlarını etkisiz kılmak olduğu çok açıktır.

Bu nedenle yasa koyucu iptali istenen kural ile, kişiye özgü bir düzenlemeyi gerçekleştirerek yasaların genelliği ilkesinden ayrılmış olduğundan yapılan bu düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan iptali istenen söz konusu düzenleme için yasama erkinin, yukarıda etraflıca belirtilen yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanıldığı, lisanslarının yürütülmesi yargı kararıyla durdurulan şirketlerinelektrik üretim lisansı almalarının yasa çıkarılarak gerçekleştirilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Anayasa da belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasî tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasî ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.

Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları “... mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hâle getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir. (SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186).

İptali istenen bent ile yapılan düzenleme, yargı kararlarının uygulanmasının engellenmesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğundan, yetki saptırması ve amaç öğesi bakımından da sakat olup, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yargı bağımsızlığını zedelediği için de Anayasanın 138 inci maddesine aykırı düşmektedir.

Diğer yandan yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde ifade edilmiş olan kuvvetler aykırılığı ilkesi ile de bağdaştırmak olanaksızdır.

Açıklanan nedenlerle, 18.04.2007 tarih ve 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin 16.07.1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap – İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun geçici 3 üncü maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklediği bent, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 18.04.2007 Tarih ve 5625 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin 4283 Sayılı Kanunun Geçici 4 üncü Maddesine Eklediği Fıkra

4283 sa­yı­lı Ka­nu­nun iptali istenen fıkranın eklendiği ge­çi­ci 4 ün­cü mad­de hükmü şöy­le­dir:

“Çok maksatlı projeler ile bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce İkili İşbirliği Anlaşmaları kapsamında yer alan projeler ve önceki yıllar yatırım programlarında yer alan projeler, lisans alınmasına gerek olmaksızın, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yedi yıl içinde yapılabilir veya yaptırılabilir. Bu projelerin hidroelektrik üretim tesislerinin yapımı aşamasında, elektrik üretim tesisleri, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu kapsamında faaliyet göstermek üzere özel sektör başvurularına açılır. Dört ay içerisinde başvuru olmaması halinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilebilir.”

Bu hü­küm ile ya­pı­la­cak iha­le so­nu­cun­da be­lir­le­nen şir­ke­tin DSİ ile Su Kul­la­nım Hak­kı An­laş­ma­sı im­za­la­ya­rak HES (Hidro Elektrik Santral) kur­ma­sı amaç­lan­mış­tır. Gö­rül­dü­ğü gi­bi mad­de bir iha­le­den söz et­mek­te­dir. Bu maddeye eklenen ve iptali istenen fıkra ise, Hü­kü­met­lerara­sı İki­li İş­bir­li­ği An­laş­ma­sı ve­ya bu an­laş­ma­ya iliş­kin Ba­kan­lar Ku­ru­lu Ka­ra­rı ya da Ener­ji ve Ta­biî Kay­nak­lar Ba­kan­lı­ğı Olur’u ile be­lir­le­nen tü­zel ki­şi­le­rin Türk Ti­ca­ret Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re ku­ra­cak­la­rı ye­ni şir­ket­le­re ihalesiz ola­rak HES kur­ma ola­na­ğı ver­mek­te­dir.

Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen fıkra ile yapılan düzenleme ise, kamu yararı amacına yönelik değildir. Şöyle ki;

Gelişmekte olan ülkelerde, yetersiz mali kaynaklar nedeniyle ihtiyaç duyulan büyük yatırımları gerçekleştirmek üzere yap – işlet – devret modeli gibi bir takım finans modelleri geliştirilmiştir. Bu modellerden biri de, Hükümetlerarası İkili İşbirliği Andlaşmalarıdır. Bu modelde; iki ülke yetkililere bir araya gelip doğrudan görüşmelere başlarlar ve işin yapımı, yatırım için kredi desteği sağlayacak ülkenin hükümeti tarafından belirlenecek şirkete ihale edilmeksizin verilir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bugüne kadar Hükümetlerarası İkili İşbirliği Andlaşmaları kapsamında enerji üretimi yaptırmak üzere anlaştığı barajlardan, yüklenici şirketlerin (çoğunlukla uluslararası konsorsiyumlardır) kredi bulamadıkları için başlayamadıkları barajlarla ilgili anlaşmaları feshetmiş ve bunların yapımı için yeni bir süreç başlatmıştır.

DSİ Genel Müdürlüğünün resmi internet sitesi olan www.dsi.gov.tr adresinden; 6 adet hidroelektrik santral (HES) yapımının ihale yöntemiyle gerçekleştirileceğinin ilan edildiği, bu ihalelerde çok sayıda firmadan teklif geldiği ve gelen tekliflerin de burada yer aldığı görülmektedir.

Bu sitede ilan edilen işlerden olan ARTVİN 110 MW gücündeki ÇAMLICA HES’in yapım işini DSİ Genel Müdürlüğü, bu santralde üretilecek elektriğin birimi için (yani 1 kwh) 9.13 yeni kuruş üzerinden ihaleye çıkarmış, yapılan ihaleyi Başkent Yat. Ür. İş. San. ve Tic. A.Ş. bu rakamın 6.21 yeni kuruşluk kısmını Devlete bırakarak 2.92 yeni kuruş fiyatla almış; diğer bir anlatımla yapacağı tesiste üreteceği enerjinin % 66’sını kamuya ücretsiz vermeyi kabul etmiştir.

Hükümetlerarası İkili İşbirliği yöntemi ile yapımından vazgeçilen söz konusu barajların ihale yoluyla yaptırılması açıklandığı üzere kamu yararına iken, iptali istenen düzenleme ile ARTVİN Çamlıca HES benzeri 16 adet barajın (Ek. 3) gerekli krediyi bulamadığı için yapamayan şirketlere İHALESİZ OLARAK bırakılmasının önü açılmıştır.

Öte yandan, söz konusu barajlar, 18.04.2007 tarih ve 5627 sayılı Enerji Verimliliği Kanununun kapsamına alınmış ve bu Yasanın 17 nci maddesi ile de, yapılacak santrallerde üretilen enerji için verilen garanti 7 yıldan 10 yıla, 9.13 yeni kuruş olan kwh ücreti ise, 5 – 5.5 euro cent/kwh (yani yaklaşık 10.01 yeni kuruşa çıkarılmıştır. Yapılan bu işlemlerin ülkemize maliyeti ise (aşağıda ayrıntıları gösterildiği üzere) 49 yıl için yaklaşık 24 milyar USD olarak hesaplanmıştır ($) kuru 1.380 YTL olarak alınmıştır.

İhaleye çıkarıldığı takdirde söz konusu barajlarda üretilen enerjinin % 66’sını ücretsiz alma imkanının bulunmasına karşın, iptali istenen düzenleme ile bu imkanın ortadan kaldırılmasının kamu yararı amacına yönelik olduğu savunulamaz.

Kamu yararını değil özel bir takım çıkarları ve amaçları gerçekleştirmek için yapılan kanunların ise yetki saptırması ile malul olacağı; bunun da hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla bu ilkenin ifade edildiği Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşeceği açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarih ve E.2003/86, K.2004/6 sayılıKararında,

“Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır”

denilmiştir. Bu nedenle iptali istenen fıkra, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan iptali istenen fıkra, aşağıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 168 inci maddesi ile de bağdaşmamaktadır.

4283 sayılı Kanunun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı; “Yap – İşlet Modeli” ile üretim şirketlerine ülke enerji plan ve politikalarına uygun biçimde elektrik enerjisi üretmek için mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışına dair esas ve usulleri belirlemektir. Hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak santraller bu Kanunun kapsamı dışındadır.” denilmiştir.

Ancak, 19.07.1997 tarih ve 4283 sayılı “Yap – İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun” a 18.07.2006 tarih ve 5539 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen Ek Geçici 4 üncü madde ile; başlangıçta 4283 sayılı Kanun kapsamında olmayan hidroelektrik santrallerinin kanun kapsamına alınmasının yolu açılmış ve bu değişiklik ile iptali istenen düzenlemeye alt yapı hazırlanmıştır.

Hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak santrallerin bu Yasanın kapsamı dışında bırakılma nedeni 4283 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin gerekçesinde “Tesislerin mülkiyeti ve işletme hakkı, izin verilen sermaye şirketlerine ait olduğundan bu amaç gözetilerek, hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları kapsam dışında tutularak 3096 sayılı Kanundan farklı bir düzenlemeye gidildiği belirtilmiştir” şeklinde açıklanmıştır.

Anayasanın 168 inci maddesinde“Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir.” denilmiştir.

Yukarıda değinilen 1 inci maddenin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yap – işlet modelinde tesislerin mülkiyeti ve işletme hakkı, izin verilen sermaye şirketlerine ait olup, model kapsamında yapılacak işlerde sadece işletme hakkının belli bir süre ile şirketlere verilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle Anayasanın 168 inci maddesine aykırı düşmemesi için hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları 4283 sayılı Kanunun kapsamı dışında bırakılmıştır.

Durum bu iken; 4283 sayılı Kanunun “Amaç ve Kapsam” maddesinin genişletilmesi halinde böyle bir düzenlemenin Anayasaya aykırılığı çok çarpıcı bir şekilde görüleceğinden anılan Kanuna ek geçici maddeler ilave edilmesi tercih edilmiştir.

4283 sayılı Yasanın “Amaç ve Kapsam” maddesinde; yap – işlet modelinin sadece termik santraller için (yani sadece doğalgaz ve ithal kömür santralleri için) uygulanacağı açıkça ifade edilmiştir. Hidroelektrik santraller bu kapsama dahil edilemez. Çünkü modelin özelliği; santrallerin şirketler tarafından getirilen sermaye ile kurulması, işletilmesi ve tesiste üretilen enerjiye de belli bir süre ile belli bir fiyattan kamu tarafından satın alma garantisi verilmesidir. Yani “yap – işlet” modelinde santralin kamuya geri dönüşü yoktur. Tesis ve üzerinde kurulu olduğu arazinin mülkiyeti tamamen özel şirketlere (yabancı ortaklı konsorsiyumlara) kalacaktır. Diğer bir ifade ile ülkemizin herhangi bir bölgesinde bulunan su kaynakları (hidroelektrik santrallerinde tesisin ekonomik ömrü 150 yıla kadar uzayabilmektedir) yabancıların kullanımına verilmiş olacak ve kamunun hiçbir şekilde ülkesindeki su kaynakları üzerinde söz hakkı bulunmayacaktır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; DSİ’nin hükümetlerarası İkili İşbirliği kapsamında yaptırmaktan vazgeçtiği ve tabii kaynağımız olan nehirlerimizin üzerine kurulacak barajların sadece işletme hakkı belirli bir süre için şirketlere verilebilecekken, iptali istenen düzenleme ile, söz konusu uluslararası şirketlerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan lisans alarak serbest piyasada üretici konumuna girmelerinin ve yaptıkları barajların, dolayısıyla bu barajlardan enerji üretilmesini sağlayan tesislerin üzerinde kuruldukları arazilerin sahibi olma olu açılmıştır. Yapılan tesisler üretmeye devam ettiği sürece lisans süresi sona erse bile tesislerin üzerine kurulu olduğu arazi süresiz olarak şirket mülkiyetinde olacağından, ilgili barajın üretimde bulunması amacıyla yeniden bir başka şirkete verilmesi mümkün olmayacaktır. Diğer bir anlatımla, ilgili su kaynağı süresiz olarak o şirkete verilmiş olmaktadır ki, böyle bir durumu getiren düzenlemenin, Devletin tabii kaynaklarının kullanımının ancak belirli bir süre için devredilebileceğini öngören Anayasanın 168 inci maddesiyle bağdaştırılmasının mümkün olamayacağı kuşkusuzdur.

Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 18.04.2007 tarih ve 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin 4283 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine eklediği fıkra, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 168 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

5625 Sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4283 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklediği bent ile yasama erki kullanılarak, yargı kararlarının etkisizleştirilmesine ve lisanslarının yürütülmesi yargı kararı ile durdurulan şirketlerin çalışmalarına imkan hazırlanmasına yönelinmiştir. İptali istenen söz konusu hükmün uygulanması halinde, yukarıda belirtilen yargı kararları etkisiz hale gelecek; lisanslarının yürürlüğü, hukuka aykırı bulunmuş olan şirketlerin bu hükmün yürürlük tarihi olan 26.04.2007 tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eski lisansları diğer bir anlatımla yargı kararları ile yürütülmesi durdurulan lisansları yerine kaim olmak üzere lisansları yenilenecek ve eski lisanslarla bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir başka işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenecek ve geçerli sayılacaktır. Anayasanın 153 üncü maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyeceğinden bu lisanslar ve bunlarla bağlantılı işlemler süresiz geçerlik kazanacaktır. Bundan giderilmesi olanaksız bir takım zararların doğacağı kuşkusuzdur.

5625 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 4283 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine eklediği fıkranın iptal kararı yürürlüğe girinceye kadar uygulanması halinde ise, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan kimi doğal kaynakların üzerinde bulunduğu araziler süresiz olarak birtakım şirketlere geçebilecek ve bu durum, ileride giderilemeyecek zararların oluşmasına yol açacaktır.

Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, söz konusu ilkelerin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 18.04.2007 tarih ve 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun;

1) 1 inci maddesinin 16.07.1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap – İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun geçici 3 üncü maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklediği bendin, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olduğundan,

2) 2 nci maddesinin 4283 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine eklediği fıkranın, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 168 inci maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. ve 2. maddeleri şöyledir:

“MADDE 1 – 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun geçici 3 üncü maddesinin (B) fıkrasının sonuna aşağıdaki bent eklenmiştir.

‘Elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisansları yenilenir. Bu durumda daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarlayenilenmiş ve geçerli sayılır.’

MADDE 2 – 4283 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

‘Bu fıkranın yayımı tarihinde, halen Hükümetlerarası İkili İşbirliği kapsamında yer alan projelere, Hükümetlerarası İkili İşbirliği Anlaşmasında veya bu anlaşmaya istinaden istihsal edilen Bakanlar Kurulu Kararında ya da Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı oluruyla belirlenen tüzel kişinin ya da kişilerin, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak kuracakları veya mevcutlara ek yeni ortaklarla kuracakları şirketlerin, daha önce belirlenmiş ilgili projelerine su kullanım hakkı için başvurmaları halinde su kullanım hakkı ve elektrik üretim lisansı verilir. Bu fıkrada belirtilen tüzel kişilerin yapacağı hidroelektrik üretim tesisleri, kanal/nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olması şartı aranmaksızın 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun hükümlerinden yararlanırlar.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9., 11. 138. ve 168. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımıyla 19.6.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Geçici 3. maddenin (B) Fıkrasının Sonuna Eklenen Bendin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu yasal düzenlemenin gerçek amacının yargı kararını etkisiz kılmak olduğu, yasaların genelliği ilkesine aykırı olarak belli firmaları hedef alıp, kamu yararı yerine bu firmaların çıkarlarını gözettiği, ilgili Yönetmelik değişikliğinin ve Tebliğ ile lisans almış olan üç şirketin lisanslarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından yürütülmesinin durdurulduğu, yargı kararlarının dikkate alınmadığı, lisans verilmesi işlemleri durdurulan şirketlerin bu hükmün yürürlük tarihi olan 26.4.2007 tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde yargı kararı ile yürütülmesi durdurulan lisansları yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği ve eski lisanslarla bağlan­tı­lı ola­rak ya­pıl­mış tüm iş ve iş­lem­lerin her­han­gi bir iş­le­me ge­rek kal­mak­sı­zın içerdi­ği hü­küm ve şart­lar­la ye­ni­len­miş ve ge­çer­li sa­yı­lacağının hükme bağlandığı, hukuk Devleti olabilmenin göstergesi olan yasalarda genellik ilkesine uyulmadığı, iptali istenen düzenlemenin gerçek amacının, lisans verilmesi işlemleri yargı kararıyla durdurulan şirketlerinönünün açılması olduğu, kamu yararını gerçekleştirmek için, yasakoyucu tarafından değişik yollar seçilebileceği, ancak, kişisel, siyasî ya da saklı bir amaç güdülmesinin yetki saptırması anlamına geldiği, yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu nedenlerle düzenlemeninAnayasa’nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, Kanun’un amacının, “Yap-İşlet Modeli” ile üretim şirketlerine ülkede enerji plan ve politikalarına uygun biçimde elektrik enerjisi üretmek için mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışına dair esas ve usulleri belirlemek olduğu ifade edilmiştir. Hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak santraller bu Kanun’un kapsamı dışında tutulmuş olmasına karşın, daha sonra Yasaya eklenen geçici 3. madde ile hidroelektrik santrallerinin yapımı için yeni düzenlemeler getirilmiştir.

Geçici 3. maddeyle, hidrolik kaynaklardan elektrik enerjisi üretilebilmesi için Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun katıldığı bir süreç öngörülmüştür. Herhangi bir hidrolik kaynaktan elektrik enerjisi üretim lisansı almak için birden fazla tüzel kişinin başvurusu olması durumunda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü fizibilite çalışması yapmakta, bunlar arasında birim elektrik başına en yüksek oranda katkı payı verenler Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na bildirilmektedir. Daha sonra bu Kurum tarafından lisans verme ile ilgili işlemler gerçekleştirilmekte ve belli bir süre için lisans verilmektedir.

Dava konusu kuralla, elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, birden fazla tüzel kişinin aynı kaynak için başvurmuş olması durumunda, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği ve daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı öngörülmüştür.

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

Yasa koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasa koyucuya aittir. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa’nın 138. maddesinde öngörülen mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkesi, yasa koyucunun Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması koşuluyla genel düzenleme yetkisini ortadan kaldırmaz.

Dava dilekçesinde, kuralın yargı kararlarını geçersiz kılmak amacıyla getirildiği ileri sürülmekte ise de, kural metni incelendiğinde,aynı hidrolik kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olan tüm şirketlerin lisanslarının belli koşullarda yenileneceği anlaşılmaktadır. Dava konusu kuralın sadece hakkında yargı kararı bulunan lisans sahiplerine yönelik olmaması ve haklarında dava açılmış olsun veya olmasın daha önce verilmiş olan tüm lisansları içermesi nedeniyle, genel ve objektif bir düzenleme olduğu görülmektedir. Bu durumda, yargı kararlarına uyulmaması, değiştirilmesi veya yerine getirilmemesi söz konusu olmadığından kural Anayasa’nın 138. maddesine aykırı görülmemiştir.

İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 7., 8., 9. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER ve Şevket APALAK bu görüşe katılmamışlardır.

B- Geçici 4. Maddeye Eklenen Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde Hü­kü­metler arası iki­li iş­bir­li­ği an­laş­ma­sı ve­ya bu an­laş­ma­ya iliş­kin Ba­kan­lar Ku­ru­lu Ka­ra­rı ya da Ener­ji ve Ta­biî Kay­nak­lar Ba­kan­lı­ğı oluru ile be­lir­le­nen tü­zel ki­şi­le­rin Türk Ti­ca­ret Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re ku­ra­cak­la­rı ye­ni şir­ket­le­re ihalesiz ola­rak hidroelektrik santrali kur­ma ola­na­ğı verildiği, hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerektiği,Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün bugüne kadar Hükümetler arası İkili İşbirliği Anlaşmaları kapsamında enerji üretimi yaptırmak üzere anlaştığı barajlardan, yüklenici şirketlerin kredi bulamadıkları için başlayamadıkları barajlarla ilgili anlaşmalarının feshedildiği ve bunların yapımı için yeni bir süreç başlatıldığı, Hükümetler arası İkili İşbirliği yöntemi ile yapımından vazgeçilen söz konusu barajların ihale yoluyla yaptırılması kamu yararına iken, gerekli krediyi bulamadığı için yapamayan şirketlere ihalesiz bırakılmasının önünün açıldığı, ihaleye çıkarıldığı takdirde söz konusu barajlarda üretilen enerjinin % 66’sını ücretsiz alma imkanının bulunmasına karşın, iptali istenen düzenleme ile bu imkanın ortadan kaldırılmasının kamu yararı amacına aykırı olduğu, öte yandan, iptali istenen fıkranın Anayasa’nın 168. maddesi ile de bağdaşmadığı, başlangıçta 4283 sayılı Kanun kapsamında olmayan hidroelektrik santrallerinin kanun kapsamına alınmasının yolunun açıldığı ve bu değişiklik ile iptali istenen düzenlemeye alt yapı hazırlandığı, yap-işlet modelinde tesislerin mülkiyeti ve işletme hakkının izin verilen sermaye şirketlerine ait olup, model kapsamında yapılacak işlerde sadece işletme hakkının belli bir süre ile şirketlere verilmesinin söz konusu olmadığı, tabii kaynağımız olan nehirlerimizin üzerine kurulacak barajların sadece işletme hakkı belirli bir süre için şirketlere verilebilecekken iptali istenen düzenleme ile, söz konusu uluslararası şirketlerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan lisans alarak serbest piyasada üretici konumuna girmelerinin ve yaptıkları barajların, dolayısıyla bu barajlardan enerji üretilmesini sağlayan tesislerin üzerinde kuruldukları arazilerin sahibi olma yolunun açıldığı, bu durumda kuralın Anayasa’nın 2., 11. ve 168. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Hükümetler arası işbirliği anlaşmaları çerçevesindeki bazı hidroelektrik santrali projelerinin gerçekleştirilememesi sonucunda, 1.7.2006 gün ve 5539 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile 4238 sayılı Yasa’ya geçici 4. madde eklenmiştir. Buna göre, çok maksatlı projeler ile bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projeler ve önceki yıllar yatırım programlarında yer alan projeler, lisans alınmasına gerek olmaksızın, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yedi yıl içinde yapılabilecek veya yaptırılabilecektir.

5625 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile de halen Hükümetler arası ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projelere, Hükümetler arası İkili İşbirliği Anlaşmasında veya bu anlaşmaya istinaden istihsal edilen Bakanlar Kurulu Kararında ya da Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı oluruyla belirlenen tüzel kişinin ya da kişilerin, kuracakları veya mevcutlara ek yeni ortaklarla kuracakları şirketlerin, daha önce belirlenmiş ilgili projelerine, su kullanım hakkı için başvurmaları halinde su kullanım hakkı ve elektrik üretim lisansı verileceği öngörülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Öte yandan Anayasa’nın 168. maddesinde “Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.” denilmiştir.

Hukuk devleti ilkesi yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektirir. Buna göre, özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı konulamaz.

Hükümetler arası ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projelerle ilgili olarak daha önce belirlenen tüzel kişi veya kişilerin başvurmaları ve bunlara lisans verilmesi halinde yürürlükte olan mevzuat çerçevesinde, lisans sahibinin Türkiye Elektrik Kurumuna ödemekle yükümlü olacağı bedeller ve ödeme koşullarına ilişkin hükümler verilecek lisansta yer alacaktır. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkartılan mevzuat çerçevesinde lisans alma bedelleri şirketlerin faaliyet konularına ve/veya faaliyetin büyüklüğüne göre maktu olarak, yıllık lisans bedelleri ise faaliyet konularına ve üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarına göre nispi olarak belirlenmekte ve ödenmektedir.

Böylece, hükümetler arası işbirliği çerçevesinde bulunan projelerin daha önce belirlenmiş olan şirketler veya bunların kuracağı yeni şirketler tarafından gerçekleştirilmesi durumunda da yıllık olarak maktu lisans bedeli alınacağı gibi, üretimi gerçekleştirilen elektrik enerjisi miktarına göre nispi olarak da Devlet tarafından belli bir bedelin alınacağı tabiidir. Hükümetler arası işbirliği anlaşmaları çerçevesinde bulunan projelerle ilgili olarak düzenlenen protokoller, iki tarafın iradeleriyle oluşmuş olup, güdülen amaçlar doğrultusunda bunların devam ettirilmesinin ve böylece hizmetin gerçekleştirilmesinin kamu yararına yönelik olduğu anlaşıldığından, bu konunun takdiri yasa koyucuya aittir. Bu nedenle, iptali istenen kuralda kamu yararı bulunmadığı veya belli kişilerinin yararı gözetilerek çıkarıldığı söylenemez.

Geçici 4. maddeye eklenen fıkranın son tümcesine göre, tüzel kişilerin yapacağı hidroelektrik üretim tesisleri, kanal/nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olması şartı aranmaksızın 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun hükümlerinden yararlanacaktır. Anılan Yasa’nın 8. maddesi uyarınca, söz konusu tesisler kurulurken, kamuya ait taşınmazların kullanımına, kullanım amacına bağlı olarak ya bedeli karşılığında izin verilmekte veya kiralanabilmekte ya da irtifak tesis edilebilmekte yahut da bedelsiz olarak kullanma izni verilmektedir. Buna göre, Hükümetler arası ikili işbirliği anlaşmaları kapsamında yer alan projelerin gerçekleştirilmesi durumunda, kurulacak tesislerin üzerinde kuruldukları arazilerin mülkiyetinin lisans verilen şirketlere geçmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 168. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

18.4.2007 günlü, 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

1- 1. maddesiyle 16.7.1997 günlü, 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bende,

2-  2. maddesiyle 4283 sayılı Yasa’nın geçici 4. maddesine eklenen fıkraya,

yönelik iptal istemleri, 5.11.2009 günlü, E. 2007/63, K. 2009/152 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve bende ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 5.11.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

18.4.2007 günlü, 5625 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

1-  1. maddesiyle 16.7.1997 günlü, 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bendin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER ile Şevket APALAK’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2-  2. maddesiyle 4283 sayılı Yasa’nın geçici  4. maddesine eklenen fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5.11.2009 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bentle, elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından teklif verme toplantısı gerçekleştirilmiş ve lisans almış olanların, bu maddenin yürürlülük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileneceği, bu durumda daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemlerin herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı öngörülmüştür.

Buna göre, kuralın yasalaşmasından önce lisans aldığı halde idari yargı denetimi sonucu lisanslarının yürütülmesi durdurulan şirketlerin de kuralın yürürlüğe girişinden itibaren üç ay içerisinde başvurmaları halinde, yürütülmesi durdurulan lisanslarının yerine kaim olmak üzere, eski lisanslarla bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemler herhangi bir işleme gerek kalmaksızın, içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli hale gelmiş sayılacaktır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan,her alanda adaleti bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Bir hukuk devletinde yasalarda genellik ve nesnellik bulunmalıdır. Özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin yararına olacak herhangi bir yasa kuralı konulamaz.

İptali istenen kural, herkes için geçerli olan hukuk kurallarına göre durumlarındaki hukuka aykırılığın saptanması nedeniyle yargı kararı ile lisans işlemlerinin yürütülmesi durdurulan şirketlerin lisanslarının herhangi bir işleme gerek kalmaksızın yenilenmiş ve geçerli sayılacağını öngördüğünden, uyulması zorunlu yasal gerekleri yerine getirmemiş kimi şirketlerin lehine geriye dönük olarak yarar sağlamaktadır. Kural, bu niteliğiyle, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY YAZISI

4283 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna eklenen bent ile; elektrik mevzuatı çerçevesinde, aynı kaynak için yapılmış çoklu başvurulardan lisans almış olanların lisanslarının, bu maddenin yürürlük tarihini takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının yenileceği ve daha önce verilmiş lisans ile bağlantılı olarak yapılmış tüm iş ve işlemlerin herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş ve geçerli sayılacağı öngörülmüştür.

4628 sayılı Kanuna ve Elektrik Piyasası Yönetmeliği’nin 9. maddesine dayanılarak hazırlanan Tebliğ ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’na, aynı kaynak için birden fazla başvuru olması halinde istekliler arasından seçim yapma yetkisi verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 8.2.2006 tarih ve E.2005/6292 sayılı kararı ile “ …dava konusu Yönetmelik değişikliği ve Tebliğdeki düzenlemelerle tüzel kişiler arasında yaratılmaya çalışılan yarışmanın ise, kamu hizmeti niteliğindeki üretim faaliyetinin 4628 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde öngörülen amaçlara uygunluğunun sağlanmasına ilişkin olmayıp yalnızca lisans alma bedelinde en yüksek teklifin verilmesine ilişkin olduğu görüldüğünden, elektrik üretim lisansının verilmesinde Yasa’da öngörülen amaçlar için herhangi bir değerlendirme ölçütü getirilmeksizin salt ilk lisans alma bedelindeki en yüksek teklifin ölçüt alınmasında Yasa’ya uygunluk bulunmadığı…” belirtilerek anılan Tebliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu kararın sonucu olarak Tebliğ uyarınca lisans almış olan şirketlerin lisanslarının da yürütülmesi durdurulmuştur.

Bir hukuk devletinde bu kararın gereği, idare tarafından kamu yararını gözeten değerlendirme ölçütlerini Tebliğ veya Yönetmelik değişikliği yaparak düzenlemek ve lisans alma başvurularını da buna göre sonuçlandırmakla yerine getirilebilir.Kuşkusuz, yasama organı da bu sorunu bir yasa ile çözebilir. Ancak, konuya ilişkin yasanın, kamu yararı amacıyla ve yasaların genelliği ilkesine uygun olarak çıkarılması gerekir.

İptali istenilen kuralla, başkaca bir düzenleme yapılmaksızın yalnız yargı kararı ile “Yasa’da öngörülen amaçlar için herhangi bir değerlendirme ölçütü getirilmediği” gerekçesiyle yürütmesi durdurulan tebliğe göre lisans alan şirketlere,kuralın yürürlüğe girdiği tarihi takip eden üç ay içinde başvurmaları halinde eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslarının verilmesi sağlanmış ve daha önce yapmış oldukları bütün işlemlere hukuki geçerlik kazandırılmıştır. Bu biçimde bir düzenlemeyle yargı kararı da etkisiz kılınmıştır. Bu nedenle kuralın,lisans verilmesi işlemleri yargı kararıyla durdurulan bazı şirketlerin yararlarının gözetilmesi amacı dışında bir amaçla, diğer bir deyişle kamu yararı amacıyla yasalaştırıldığının kabul edilemeyeceği ve Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptaline karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesinde olduğumuz için aksi yöndeki karara katılmıyoruz.

Azlık Oyu

Anayasa 7., 8. ve 9. maddeleriyle güçler ayrılığını benimsemiş, yargı ile ilgili 138. maddesinde de yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, Anayasa’nın 2. maddesinde ifade edilen ve yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektiren hukuk devleti ilkeleri içinde idarenin yargısal denetimi ve yargı kararlarının uygulanması da yer alır.

İncelenen kuralın konusunu oluşturan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ve elektrik enerjisi üretimi için birden fazla lisans başvurusuna ilişkin tebliğ ile buna dayalı kimi birelişlemlerin yürütmesi Danıştay Onüçüncü Dairenin 8.2.2006 günlü 2005/6292 ve 1.3.2006 günlü 2005/9346sayılı kararlarıyla durdurulmuştur.

İdari yargı yerindeki yargılamanın belirtilen akışına karşın, itiraza konu kuralda yer alan “…eskinin yerine kaim olmak üzere lisanslar yenilenir” şeklindeki anlatımla daha önce verilmiş lisansla bağlantı kurulduğu ve böylece yargı kararının sonuçlarıylailintili bir izlenimininortaya çıkışına etken olunduğu anlaşılmaktadır. Başka bir aktarımla maddenin evvelce lisans almış olanlara başvuru ve böylece yenileme olanağı tanıması kuralınönceki hukuksal durumla ilişkisini kuran bir olgudur. Ayrıca, konuya ilişkin yargı kararlarının varlığına karşın oluşan bu gelişimle, lisansların yenilenmesinde nesnel ilkeler veölçütler de getirilmemiştir.

Yukarıda kararına değinilen yargı yeri, ilgili yönetmelik ve tebliğde herhangi bir değerlendirme ölçütünün getirilmemiş olmasını hukuka aykırı bulmuştur. Yargı yerince saptanan bu duruma karşın, itiraza konu geçici maddeyle lisans yenileme olanağı tanınırken hiçbir ölçüt öngörülmemekte, kamu hizmeti niteliğindeki elektrik üretimi kapsamında etken olması gereken kamu yararının öncelikli bir konumda tutulmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 2., 9. ve 138. maddelerine aykırı olarak 4283 sayılı yasanın geçici 3. maddesinin (B) fıkrasının sonuna 5625 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle eklenen bendin yargı kararlarına ilişkin yapısı ilekamu yararını gözetmemesinden ötürü iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

Üye

Şevket APALAK