Anayasa Mahkemesinin E: 2005/53, K: 2008/161 Sayılı Kararı (22/11/2001 Tarihli ve 4721 Sayılı Kanun ile İlgili)

27 Mart 2010 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 27534

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2005/53

Karar Sayısı : 2008/161

Karar Günü : 13.11.2008

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 1. Aile Mahkemesi 

İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 337. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa’nın 5., 10., 12. ve 41. maddelerineaykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Evlilik birliği dışında doğan çocuğun velâyetinin düzenlenmesi istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur.      

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI SORUNU:

1- Anayasanın 5. maddesi yönünden inceleme:

5. mad. Devletin temel amaç ve görevini belirlerken Devlete kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli, şartları hazırlamaya çalışmak görevini vermiştir.

Türk Medeni Kanununun 337. mad. kural ise çocuğun doğal babası ile velayet ilişkisinin kurulmasını engellemekte çok ağır koşullara bağlamaktadır. Bu durumda çocuk babasının nüfusuna kaydedilmek ve Medeni Kanununun 321. maddesine göre de babasının soyadını almak gibi kişiliğine bağlı temel haklara sahip olamamaktadır. Elbetteki bu durum çocuğun toplum içersinde maddi ve manevi gelişme olanağını sınırlayıcıdır. O halde Medeni Kanunun 337. maddesi çocukların temel hak ve özgürlüklerinin sosyal hukuk devletine bağdaşmayacak şekilde sınırlamakta olduğundan Anayasanın 5. maddesine aykırıdır. Bu iddia ciddi olup tartışılmalıdır.

2- Anayasanın 10. maddesi yönünden inceleme:

Anayasamızın 10. maddesinde; Kanun önünde eşitlik başlığını taşımakta olup: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” demektedir.

Bu duruma göre evlilik dışı doğan çocukta “herkes” sözcüğünün kapsamı içindedir. Dolayısı ile çocuğun her çocuk gibi babasının nüfusuna kaydolmak konumuz dışında olmakla birlikte babasının soyadını almak yasal hakkıdır. Velayetin kararımızın baş kısmında belirttiğimiz kapsamı bakımından da çocuğun babasının yükümlülüklerinden ve haklarından yararlanması çocuğun kişiliğine bağlı temel hak ve özgürlüğü sayılmalıdır, evlilik içinde doğan çocuğun aynı babadan doğan diğer kardeşleri ile aynı haklara sahip olduğu düşünülürse aynı babanın bir başka kadından doğurduğu çocuğun kardeşlerinden farklı bir hukuki konumda olmaması gerekir. Aslında çocuğa karşı hak ve yükümlülüklerinde evli baba ile evli olmayan baba arasında da medeni yasamız bir farklılık getirme durumunda kalmıştır. Çocuğun kendi elinde olmayan nedenlerle evlilik dışı doğması halinde diğer çocuklardan farklı bir hukuki konumda olması eşitlik ilkesine aykırıdır ve kişiliğinin serbestçe oluşumu, gelişimi, temel hakları ile de bu durum bağdaşamaz, zaten çağdaş ve uygar ülkeler evlilik dışı ve evlilik içi doğmuş çocuk ayrımını ve bu çocuklar arasındaki eşitsizliği kaldırmıştır. Çocuklar arasındaki her türlü ayrımcılığa son verilmektedir. Çağdaş ve uygar olma yönünde büyük çabalar gösteren ülkemizin de çocuklar arasında hertürlü ayrımcılığa son verilmesi yönünde düzenleme yapması gerekmektedir. Bu nedenle TMK 337. maddesi Anayasamızın 10. maddesine aykırıdır kanısındayız.

3- Anayasamızın 12. maddesi yönünden inceleme:

Bu maddede herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlerinin bulunduğu belirtilmiş ve “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” denmiştir.

O halde evlilik dışı doğan çocuk ile evlilik içi doğan çocuk arasında konumuz olan velayet bakımından ve konumuz dışında kalan soyadı bakımından farklılık olması düşünülmemelidir. Çünkü evlilik dışındaki çocukta Anayasamızın 12. maddesinde geçen “Herkes sözcüğünün kapsamı içindedir. O halde herkes sözcüğünün kapsamı içinde olan evlilik içi ve evlilik dışı çocuklar hakkındaki medeni yasamızın düzenlemesinin de benzer olması gerekir. Anayasamızdaki eşitlik kuralı nedeniyle herkesin aynı yasa kurallarına bağlı tutulmaları gerekir, ancak çok haklı nedenler varsa bazı kişiler başka kurallara bağlı tutulabilirler, çocukların farklı kurallara bağlı tutulmasında haklı bir neden yoktur, çünkü çocuğun dünyaya gelişi kendi dışında gerçekleşmektedir. Ayrıca yukarda belirtildiği gibi evlilik içi doğan çocuğun babasının velayet kapsamındaki hak ve görevleri ile evlilik dışı doğan çocuğun babasının hak ve görevleri yine farklıdır, evlilik içi doğan çocuk kararımızın giriş kısımlarında ayrıntılı şekilde gösterildiği üzere velayetin kapsamı bakımından tümü ile babasından yararlandığı halde evlilik dışı doğan çocuk bu haklardan yoksun kalmaktadır. Bu nedenlerle de Anayasaya aykırılığı ciddi bulunan TMK.337. maddesinin Anayasamızın 12. maddesine aykırı olduğu kanısındayız.

4- Anayasamızın 41. maddesi yönünden inceleme:

Anayasamızın 41.maddesi: Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar demektedir.

Maddenin gerekçesinde “… çünkü Medeni olmadan bir aileden bahsedilemez, millet hayatı bakımından aile kutsal bir temeldir. Bu nedenle devlet ailenin refahı ve huzurunu koruyacaktır… Ailenin korunması yanında ananın ve çocuğun da korunması hükme bağlanmıştır ... çocuğun korunması, genel olarak ifade edilmekle yitirilmiş ve evlilik içi ve dışı çocuklar arasında ayrım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç esasen “eşitlik ilkesi”nden de çıkarılabilir. Çeşitli Anayasalarda evlilik dışı çocuklar için sevk edilen hükümlere benzer bir düzenleme bu nedenle gereksiz görülmüştür.” denmiştir. O halde Anayasa gerekçesinde çok açık belirtildiği gibi evlilik dışında doğan çocukların da korunmasını devlete yüklemektedir. Medeni Kanunumuz 337. maddesi evlilik dışı doğan çocuğun belli ve ağır koşulların gerçekleşmesi dışında velayetinin doğal babaya bağlanmasını engellemektedir, evlilik dışı doğan çocuk evlilik içi doğan çocuğun birçok haklarından velayet bakımından yoksun kalmaktadır. Örneğin velayetin kapsamı bakımından evlilik içinde doğan çocuk üçüncü kişilere karşı anne - babası ile birlikte velayeten temsil edilmekte iken evlilik dışı doğan çocuk yalnızca velayeten annesi tarafından temsil edilmektedir.

Tüm bunların yanında çağdaş hukukta aile kavramına yeni bir yorum getirilmiş ve doğal ailenin de aile kapsamında kalacağı ve her bakımdan korunacağı kabul edilmiştir.

Bu konuda yayımlanan çocuğun baba yönünden soyadı konulu yazıda:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m 8/1 anlamında “Aile” kavramına, anne-baba ve yasal olsun-olmasın bunların çocuklarıyla olan ilişkilerini de dahil etmektedir. AİHM, Belçika’ya karşı Marckx ve İohnston kararlarında evli olmayan anne ile çocuk arasındaki ilişkiye de AİHS m 8/1 anlamında aile yaşamı olarak ele almış ve AİHS m 8/l’in koruma alanına “doğal aile”nin girdiği sonucuna varmıştır.” (Bknz. DOĞAN İzzet Güncel Hukuk sayı:12 Aralık 2004 Aylık Hukuk Dergisi sayfa:46-47)

Çocuk toplum içinde yalnızlığa itilmemeli yasalar yolu ile manevi yönden ezilmemeli güçsüz bırakılmamalıdır.

Anayasamız evlilik içi çocuk gibi evlilik dışı çocuğu koruyarak çocuklar arasında bir denge kurmak istemiş ve bunu gerekçesinde açıkça belirtmiştir, hernekadar TMK.337. maddesi İsviçre Medeni Kanunundan alınmışsa da kararımızın yukardaki giriş kısmında belirttiğimiz gibi İsviçre Medeni Kanununda 1998 yılında yapılan değişiklikle eklenen 298. (a) maddesi Türk Medeni Hukukuna alınmamış olmakla her iki yasa arasında da farklılık doğmuştur, evlilik dışı çocuğun korunması evlilik dışı ilişkileri teşvik eder bir sonuç doğurmamaktadır, belki tam karşıtı velayeti de yüklenecek baba için bu ilişkinin caydırıcı bile olabileceği düşünülebilir, evlilik dışı çocuğun evlilik içi çocukla hukuksal bakımdan ayırımlarını kaldıran yasa değişiklikleri ve özellikle soy bağı düzgün ve soy bağı düzgün olmıyan çocuk ayrımının kaldırılmasının evlilik dışı ilişkileri teşvik edici ve bu ilişkilerin arttırıcı bir nedeni olduğu iddia olunabilinir mi?

İşte bu nedenlerle TMK. 337. maddesinin Anayasanın 41. maddesine de aykırı olduğunu düşünmekteyiz.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 337. maddesi şöyledir:

“Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa’nın 5., 10., 12. ve 41. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Ali GÜZEL ve Fettah OTO’nun katılımlarıyla 3.6.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

İtiraz konusu kural, evlilik birliği dışında doğan çocuğun velâyetinin kime ait olacağını düzenlemektedir. Velâyet kavramı, Türk Medeni Kanunu’nda açıkça tanımlanmamıştır. Bununla birlikte Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesi hükümlerinden genel olarak velâyet kavramının içeriğinin belirlenmesi mümkündür. Buna göre velâyet kısaca, ana babanın prensipte ergin olmayan çocuklarıyla ilgili olarak kanunen gerekli kararları alma yetkisini ifade eder. Öğretide ise velâyet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine, gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümü olarak tanımlanmıştır.

Velâyet, birçok hak ve yükümlülüğü içeren bir hukuki kurumdur. Velâyet, ana babanın çocuğa ilişkin sorumluluklarının ve yetkilerinin tümünü kapsar; bu bağlamda çocuğun bakım ve eğitimi, kanuni temsili, malvarlığının yönetimi ve çocuğun menfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturur. Önceleri ana babanın çocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülen velâyet, günümüzde hem yükümlülük hem de bir hak olarak anlaşılmaktadır.

Velâyet, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak niteliğindedir. Bu nedenle başkasına devredilemez, miras yoluyla geçmez ve bu haktan vazgeçilemez. Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Bununla birlikte yasanın gösterdiği bazı şartlar altında velâyet hakkının kullanılmasının kısmen veya tamamen üçüncü kişilere bırakılması mümkündür.

Türk hukukunda velâyet hakkı kural olarak sadece ana ve babaya tanınmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesinde ‘ergin olmayan çocuk ana ve babasının velâyeti altındadır’ denilmiştir. Aynı şekilde, Türk Medeni Kanunu’nun 314. maddesinin birinci fıkrasında evlat edinenin de ergin olmayan evlatlık üzerinde velâyet hakkı olduğu kabul edilmiştir. Ana ve baba evli iseler velâyet hakkı çocuğun dünyaya geldiği anda her ikisine de ait olarak doğar. Ana ve baba evli değillerse, çocuğun velâyeti doğum anından itibaren anaya aittir. Evlilik birliği dışında doğan çocuğun anasının velâyeti kullanamadığı veya kullanmasının mümkün olmadığı istisnai hallerde ise, hâkimin takdirine göre velâyet babaya verilebilir veya çocuğa vasi atanabilir (Türk Medeni Kanunu m.337). Ayrıca, Türk Medeni Hukukunda evlilik birliği dışında anne ve babanın velâyeti birlikte kullanma hakları tanınmamıştır. Yasakoyucu 743 sayılı mülga Medeni Kanunun uygulandığı dönemde olduğu gibi velâyetin askıda kalmaması için, evlilik birliği dışında doğan çocukların velâyetinin kendiliğinden ve başka bir işleme gerek kalmaksızın anneye ait olması esasını kabul etmiştir.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, itiraz konusu kural nedeniyle evlilik birliği içinde doğan çocuklarla ve evlilik birliği dışında doğan çocuklar arasında ayırım yapıldığı, evlilik birliği dışında doğan çocukların velâyetinin babaya verilmesinin çok güç şartlara bağlandığı, evlilik birliği dışında doğan çocuğun babasının soyadından ve babasının velâyetle ilgili yükümlülüklerinden yararlanamadığı, babanın evlilik birliği dışında doğan çocuğun eğitim ve gelişimine katkıda bulunamadığı, oysa evlilik birliği içinde doğan çocuğun bunlardan faydalandığı ve daha avantajlı bir durumda olduğu, ayrıca evlilik birliği içinde doğan çocukların babaları ile evlilik birliği dışında doğan çocukların babaları arasında eşitliğe aykırı uygulamaların ortaya çıktığı, bu nedenle kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz.

Anayasa’nın “Ailenin korunması” ile ilgili 41. maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” denilmektedir.

Türk hukukunda evlilik birliği içinde ve dışında doğan çocuklar arasında haklara ehil olma, hakları kullanma ve hukuksal korunma bakımından her türlü eşitsizliğin 4721 sayılı Medeni Kanun ile kaldırıldığı öğretide kabul görmekle birlikte, “velâyet” ve “soyadı” konularında farklı görüşler bulunduğu bilinmektedir.

Başvuran mahkemenin evlilik dışı doğan çocuğun soyadı hakkı konusunda ileri sürdüğü savlarla ilgili olarak, ebeveynin soyadını kullanma hakkı velâyetin değil öncelikle soybağının bir hukuki sonucudur. Bu nedenle, itiraz konusu kuralla ilgili olmadığı anlaşılan bu savların incelenmesine gerek görülmemiştir.

İtiraz konusu kuralın gerekçesi incelendiğinde, kanunkoyucunun 743 sayılı mülga Türk Medeni Kanunu’nun uygulandığı dönemde yaşanan tecrübeleri nazara alarak, evlilik birliği dışında doğan çocuğun velâyetinin askıda kalmaması ve hak kaybına uğramaması için, doğumdan sonra velâyetin kural olarak anneye, istisnai durumlarda ise babaya verilmesini veya vasi atanmasını tercih ettiği anlaşılmaktadır.

Aynı şekilde, Avrupa’daki ve dünyanın diğer bölgelerindeki çağdaş ülkelerin medeni hukuk mevzuatında, olağanüstü bazı şartlar haricinde evlilik birliği dışında doğan çocukların velâyetinin anneye verilmesi yöntemi yaygın bir uygulamadır. Diğer taraftan, uluslararası belgelerde de, evlilik birliği dışındaki doğan çocukların velâyetinin anneye veya babaya veya her ikisine verilmesi konusundaki tercih genellikle devletlerin takdirine bırakılmıştır.

Yasakoyucu evlilik birliği dışında doğan çocukların ana ve babalarının anlaşmaları ve hâkimin de bu anlaşmayı uygun görmesi halinde, velâyeti birlikte kullanma haklarını öngörmemiş ve velâyetin doğrudan babaya verilmesi yolunu da tercih etmemiştir. Evlilik birliği dışında doğan çocuğun doğumdan itibaren derhal yasal bir temsilciye sahip olması, çocuğun yüksek yararı gereğidir. Evlilik dışı çocuğun velâyetinin doğrudan anneye verilmesi, istisnai durumlarda velâyetin babaya verilmesi veya vasi atanmasının nedeni, soybağı ilişkisinin kolaylıkla kurulması, anne ve çocuk arasındaki özel biyolojik ve ruhsal bağın varlığı olup, bu husus yasakoyucunun takdir alanı içindedir.

Evlilik birliğinin devamı ile evlilik birliğinin sona ermesi ve evlilik dışı çocuk sahibi olunması hallerinde, velâyet hakkının kullanılması konusunda farklı düzenlemeler öngörülmesinde, bu hakka sahip olan veliler aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü görülmemiştir.

Anayasa’nın 41. maddesi ile toplumun temeli olan ailenin huzur ve refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemleri almak görevi Devlet’e verilmiştir.  Bu madde de belirtilen “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması.... için gerekli tedbirleri alır” hükmü çocukların korunmasını da güvence altına alır. Kuralda evlilik birliği dışında doğan çocuğun haklarının korunması ve yasal yönden temsilcisiz kalmaması için velâyetin doğumla birlikte anneye verilmesinin öngörülmesi, Anayasa’nın 41. maddesinde çocukların korunması için gerekli tedbirleri alma yönünde Devlet’e verilen görevin yerine getirilmesinin bir ifadesidir.

Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5. ve 12. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 337. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 13.11.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.