← Resmî Gazete · 3 Aralık 2009 · Sayı 27421

YARGI BÖLÜMÜ · Anayasa Mahkemesi Kararı

Anayasa Mahkemesinin E: 2004/76, K: 2008/108 Sayılı Kararı (17/7/2004 Tarihli ve 5232 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 2/12/1999 Tarihli ve 4483 Sayılı Kanun ile İlgili)

RG 03.12.2009 · 27421Kurum ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi BaşkanlığıKarar Sayısı 2008/108

Metin

Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

3 Aralık 2009 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 27421

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2004/76

Karar Sayısı : 2008/108

Karar Günü : 21.5.2008

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Ali TOPUZ, Oya ARASLI ve 114 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 17.7.2004 günlü, 5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

1-2. maddesiyle değiştirilen 2.12.1999 günlü, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinin,

2-4. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin,

3-5. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin,

4-6. maddesiyle 4483 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibarelerinin madde metninden çıkartılması ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar veya şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve” ibaresinin eklenmesi suretiyle yapılan değişikliğin,

5- 7. maddesiyle 4483 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 2. maddenin,

Anayasa’nın2., 6., 10., 11., 13., 36. ve 37. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

A- Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir:

“…

1) 5232 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

5232 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilerek memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin değerlendirilmesi için yeni ölçütler getirilmiştir.

Getirilen yeni ölçütlerle, memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunlu kılınmıştır.

Cumhurbaşkanı’nın geri gönderme yazısında da belirttiği gibi, Anayasa Mahkemesinin E.1967/49, K.1968/60 sayılı kararında, ihbarda kimliğin önemli olmadığı kabul edilmiştir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararında aynen şöyle denilmektedir:

“İhbar, kanunî delillerin varlığı ile desteklenmedikçe bir suçlamada hiçbir zaman ağırlık noktası, etki unsuru olamaz. İhbar doğru ise bir olayı bir eylemi duyurmuş olur; ancak olay veya eylemle sanık arasında ilişki kurmaya tek başına yeterli değildir...

İhbarı yapanın kimliğinin belli olup olmaması birinci derecede bir önem taşımaz. İmzasız veya düzme kimlikli bir ihbar, hatta kimliğini saklayan bir kimsenin telefonla haber vermesi üzerine de Cumhuriyet savcısı işi ilginç görürse araştırmaya geçebilir ve belki gerçekten yer almış bir olayı ortaya çıkartır. İhbarı yapanın kimliğinin gizli tutulması ile ihbarı kimliği bilinmeyen bir kimsenin yapmış olması arasında büyük bir fark yoktur.’

Buna göre, ihbar ve şikâyet dilekçelerinde ‘olay, yer ve kişi’nin somut olarak belirtilmesi, ihbar ve şikâyetin işleme konulması için yeterlidir. Halbuki söz konusu üçüncü fıkradaki düzenlemede ihbar ve şikayette kimlik bilgilerinin bulunması zorunluluğunun getirilmesi, suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasının güçleştirilmesi anlamına gelmektedir. Çünkü bu düzenleme, bu koşullarda, bir kamu görevlisinin şikayet edilmesini ya da işlediği suç fiilinin ihbarını, bazı durumlarda ihbarcının kendini belli etmekten çekinmesi nedeniyle, nerede ise imkansız kılmaktadır.

Ayrıca, ihbar ve şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların, ciddi belgelere dayanmasının şart koşulması, ihbar ve şikâyette bulunanın aynı zamanda iddialarını destekleyecek kanıtları toplamak ve sunmakla yükümlü tutulması anlamına gelmektedir. Sağlıklı belgeleri bulmak, güvenilir bilgilere erişmek, güçlü kanıtlar toplamak şikâyetçinin değil, soruşturmacının görevidir. İddialarla ilgili kanıtları elde etmek için soruşturma yapan görevlilerin soruşturma yapma yetkisiyle donatılması, bu yüzdendir.

Soruşturma yapma yetkisi olmayan kişilere bu tür yükümlülükler getirmek de, suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getiren, suçun ortaya çıkmasını engelleyen bir başka durumdur.

Cumhurbaşkanının geri gönderme yazısına karşı ileri sürülen TBMM Adalet Komisyonu Raporunda yer alan gerekçede, temel amacın kamu düzenini sağlamak ve korumakla görevli kamu otoritesinin saygınlığının ve yaptırım gücünün zedelenmemesi olduğu ve bu temel amacın kamu yararının sağlanmasına dönük bulunduğu, bu düzenlemelerin Anayasanın 39 uncu maddesiyle de uyum sağladığı belirtilmiştir.

Oysa, getirilen düzenleme Anayasanın 39 uncu maddesi ile de uyumsuzdur. Çünkü Anayasanın 39 uncu maddesi, kamu görev ve hizmetlerinin görülmesine yönelik haklı eleştirilerin hakaret niteliği taşısalar da dile getirilmesini özel bir koruma altına almaktadır.

Kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev veya hizmetle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında Anayasanın 39 uncu maddesinde öngörülen ispat hakkı, mutlak biçimde kabul edilmiş; diğer hallerde şikayetçinin kabulüne bağlanmıştır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin E. 1981/8 sayılı Kararında özetle şöyle denmektedir:

“Anayasal güvenceye kavuşturulan ispat hakkı, kişilerin Anayasal haklarından olduğu gibi basın özgürlüğünün de vazgeçilmez koşullarından biridir. Ondokuzuncu yüzyıldan itibaren demokratik hukuk devleti düzeninin yerleşmiş olduğu ülkelerde, ispat hakkı toplum yaşamında ve kamu yönetiminde varlığı gittikçe aranan bir hukuksal kurum durumuna gelmiştir. Yönetimin iyi işleyebilmesi için gerektiğinde devleti yöneten ve kamu işlerini çevirenlerin tutum ve davranışları hakkında eleştiride bulunmak kişi haklarındandır. Bu sosyal amaçlı eleştirilerin ve kamuya iletilen olay veya yazıların kimi durumlarda hakaret suçunu oluşturduğu da bir gerçektir. Buna rağmen gerçeğin ve doğru olanın kamuya aktarılabilmesinin sağlanması ereğiyle isnat konusunun ispat edilebilmesi olanağı ve ispatı halinde de dava ve cezanın düşmesi, demokratik hukuk devletlerinde kabul edilmiştir.

Böylece, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı, yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğu, belirtilmiştir. Daha da ileri gidilerek, herhangi bir kişiye isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğunun mahkemelerce kabul edilmesi, ispat hakkının tanınması için yeter bir neden sayılmıştır.’

Görüldüğü üzere, Raporda ileri sürülenin aksine Anayasa Mahkemesi, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı görüşündedir ve yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğuna karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında da dile getirildiği üzere; Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ile, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu evrensel ve üstün hukuk kurallarından ve Anayasanın içerdiği hukuksal ilkelerden ödün vermeyen, her organın üzerinde hukukun mutlak egemenliğini sağlayan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bunları koruyup güçlendiren, hukukun üstünlüğü ilkesini koruyan, hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışında kalmayan devlet amaçlanmıştır. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarındandır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde, vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman, hukuk güvenliği sağlanır. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir.

Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında ‘Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz’ denilmektedir

Yasaların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi, yasa koyucunun takdir yetkisini Anayasaya uygun kullanıp kullanmadığını da içerir. Bu nedenle Anayasayı yorumlamakla yetkili olan Anayasa Mahkemesi, kamu yararı kavramını bir çok kararında yorumlamıştır.

Anayasa Mahkemesine göre, kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri göz önünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden, sonuç bağı kurulmuş olabilsin. ( E.1992/40)

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen yasal düzenlemede, ihbar ve şikayetler için getirilen sınırlama ve öngörülen şartlarla, hizmetin gerekleri arasında gerçeklere uygun bir bağ kurulmadığı gibi; söz konusu düzenleme makul, adil ve amaca uygun bir düzenleme değildir. Suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yararı yoktur. Yasa koyucunun amacı, ihbar ve şikayette bulunacak kişilere ihbarda bulunmayı önleyecek derecede yükümlülük getirmek olamaz.

Kişilerin devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri, ancak hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devletinde gerçekleşebilecektir.

Hukuka güven duygusunu zedeleyecek, suçun ve suçluların ortaya çıkmasını engelleyecek ya da geciktirecek düzenleme ve yaklaşımların hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı tartışmasızdır.

Bugüne kadar kamu görevlilerinin kovuşturulmalarına ilişkin olarak yasalarla geliştirilen yöntemler, hukuk devleti ilkesinin gereği, bunların görevlerine ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarının hızlandırılması ve kolaylaştırılması yönünde olmuştur.

Buna karşılık, 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme, memurlar ya da diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlarının ihbarını ve şikâyetini güçleştirici niteliktedir. İhbar ve şikâyet yolu, neredeyse tümüyle olanaksızlaştırılmıştır.

Yukarıda kamu yararına olmadığı belirtilen bu düzenleme, suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimine yol açması yönünden, yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini de zedeleyecek niteliktedir ve bu bakımdan da hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır.

Bu düzenlemenin Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünün kullanımını Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırdığı da ortadadır.

Böyle bir düzenleme, söz konusu 3 üncü fıkrada belirtilen koşulları sağlayanlarla sağlayamayanlar arasında, iddia ve şikayette bulunmak, dolayısı ile hak aramak özgürlüğünden yararlanmak bakımından, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir eşitsizlik de yaratmaktadır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de çelişecektir.

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının, yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu için, iptal edilmesi gerekmektedir.

2. 5232 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde, söz konusu 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen nitelikleri ve şartları taşımayan ihbar ve şikayetlerin Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı bildirilmektedir.

Yukarıda 5232 sayılı Kanunla değişik 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile ilgili Anayasaya aykırılık gerekçemizde, üçüncü fıkrada ihbar ve şikayetler ile ilgili olarak getirilmiş ölçüt ve koşulların Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu ifade edilmiştir.

Aranmasını Anayasaya aykırı gördüğümüz bu ölçüt ve koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerin Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciiler tarafından işleme konulmayacağına ilişkin bir düzenlemenin de, kamu görevlileri ile memurların görevlerine ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarını güçleştirici hatta imkansızlaştırıcı bir etki yapacağı ortadadır. Kaldı ki suçlunun takibini güçleştiren bir düzenlemede kamu yararı da yoktur ve hukuk devletlerinde devlet işlemlerinin nihai amacının kamu yararı olduğu ilkesi ile bağdaşmaz.

Böyle bir düzenleme, suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimini verecek; yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini zedeleyecektir.

Suç işleyen kamu görevlilerinin korunduğu ve bunların işledikleri suçtan dolayı takiplerinin güçleştirildiği izlenimini veren ve aynı zamanda kamu yararına da olmayan bir düzenleme, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

Diğer yandan 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin 5232 sayılı Kanunla değiştirilmiş üçüncü fıkrasındaki koşulları taşıyan dilekçelerle taşımayan dilekçeler arasında işleme koyma bakımından yaratılan fark da, devlet işlemlerinde nihai amacın hukuk devletini ve kamu yararını gerçekleştirmek olduğu gözönünde tutulduğunda, makul görülemez ve Anayasanın 10 uncu maddesinde ifade edilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşer.

Üçüncü fıkrada sıralanan koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerin işleme konulmayacağı yolundaki bir düzenlemenin, Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünü, Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olarak, ölçüsüzce ve özünden zedelemek suretiyle sınırlandıracağı da tartışmasızdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ve ayrıca 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı açıklanırken gösterilen gerekçede ifade edilen hususlar bakımından, söz konusu dördüncü fıkranın birinci cümlesi Anayasanın 2, 10, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırıdır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olan söz konusu birinci cümlenin iptal edilmesi gerekmektedir.

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde ise, üçüncü fıkradaki koşullara uygun olmayan ihbar ve şikayetlerde, iddiaların sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş ise, ad, soyad ve imza ile iş ve ikametgah adresinin doğruluğu şartının aranmayacağı bildirilmiştir.

Bu düzenleme de yurttaşa, ihbar ve şikayetinin, kimlik bilgilerini sağlıklı olarak vermese bile, işleme konulabilmesini sağlamak için iddialarını, ‘sıhhatli şüpheye mahal bırakmayacak belgelerle ortaya koymak’ yükümlülüğünü getirmektedir. Sağlıklı belgeleri bulmak, güvenilir bilgilere erişmek, güçlü kanıtlar toplamak, şikayetçinin değil, soruşturmacının görevidir. İddialarla ilgili kanıtları elde etmek için soruşturma yapan görevlilerin soruşturma yetkisiyle donatılması bu yüzdendir.

Soruşturma yapma yetkisi olmayan kişilere bu tür yükümlülükler getirmek, suçun takibini güçleştirerek hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğü gibi; bu tür sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgelere dayalı ihbar ve şikayetleri temin etmiş olanlarla temin edememiş olanlar arasında ihbar ve şikayetin işleme konulması bakımından, bir ayırım da yaratmakta; sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgeleri olanların, kimlik bilgilerini gizlemek imkanından yararlanarak iddia ve şikayetlerini geçerli kılmalarını sağlamaktadır. Halbuki bu tür sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgeleri olmayanların şikayetlerinin geçerliliği için ise, kimlik bilgilerini sağlıklı biçimde vermeleri gerekmektedir.

Bir hukuk devletinin temel amaçlarından birisi de suçun takibi ve suç işleyene yaptırım uygulanmasıdır.

Suçun takibini güçleştirecek, hatta imkansızlaştıracak düzenlemeler hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi; sıhhatinden kuşku duyulmayacak belge temin edenlerle edemeyenler arasında, ihbar ve şikayetlerinin işleme konulması bakımından ayrım yaratılması, Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır.

Diğer yandan söz konusu ikinci cümlede, sıhhati şüpheye mahal bırakmayacak belgelere dayalı ihbar ve şikayetlerde, ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluk şartının aranmayacağı bildirilmiştir. Yukarıda 4483 sayılı Kanunun 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilmiş olan 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile ilgili Anayasaya aykırılık gerekçemizde, ihbarcı veya şikayetçinin kimliğinin ihbarın değerlendirilmesi bakımından önem taşımadığı ve suçun takibine öncelik verilmesinin, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devleti anlayışının bir gereği olduğu açıklanmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde, iddia ve şikayetini sıhhatinden kuşku duyulmayacak belgelerle ortaya koyanlar için, zaten aranmasının Anayasaya aykırı olduğunu ifade etmiş bulunduğumuz kimlik bilgilerinin doğruluğunun aranmaması; ama iddiasını sıhhatinden kuşku duyulmayacak belgelerle dayandıramayan kimseler için kimlik bilgilerinin doğruluğunun araştırılması da bir başka eşitsizlik durumudur.

Bir hukuk devletinde, suçun takibi asla zorlaştırılmamalı; şikayetçinin kimliği ve kimlik bilgileri önem taşımamalı; ihbar ve iddianın doğruluğu her durumda araştırılmalı ve kimlik bilgilerinin doğruluğu ile iddianın sıhhatli belgelere dayanıp dayanmadığı hususları, iddianın takibi bakımından belirleyici olmamalıdır.

Bu konuda bu hususlara iddianın takibi bakımından belirleyicilik niteliği tanımak, Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğünün Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı biçimde, ölçüsüzce ve özünden zedeleyerek sınırlandırılması anlamını taşır.

Söz konusu ikinci cümle bu nedenlerle Anayasanın 2, 10, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırıdır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesi ile de bağdaşamaz. 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir.

3. 5232 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 12 nci Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarının Anayasaya aykırılığı

5232 sayılı Yasanın 4 üncü maddesiyle 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanları hakkında hazırlık soruşturmasını yapacak merci değiştirilmiştir.

4483 sayılı Kanunun ‘Hazırlık Soruşturmasını Yapacak Merciler’ başlıklı 12 nci maddesi 5232 sayılı Kanununla değiştirilmeden önce aynen aşağıdaki gibi idi:

“Hazırlık Soruşturması;

a) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve Bakanlar Kurulu kararı ile atanan memur ve diğer kamu görevlileri ile büyükşehir belediye başkanları hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili,

b) Ortak kararla veya Başbakanın onayı ile atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri, il ve ilçe belediye başkanları, ilçe idare şube başkanları hakkında il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili,

c) Diğerleri hakkında genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığı,

tarafından yapılır.

Hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; (a) bendinde sayılanlar için Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine, (b) bendinde sayılanlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hakimine başvurulur.’

Görüldüğü üzere, 4483 sayılı Kanunun değişmeden önceki halinde, büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmaları da, aynen Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler gibi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılmakta idi.

Ayrıca, hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda Büyükşehir belediye başkanları için, aynen Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valilerde olduğu gibi Yargıtay’ın ilgili ceza mahkemesine başvurulmakta idi.

Şimdi yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmaları Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından değil, genel hükümlere göre; yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacak ve hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda Yargıtay’ın ilgili ceza mahkemesine yerine, genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hakimine başvurulacaktır.

Eski yasal düzenlemede görev unvanları belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri hakkında hazırlık soruşturması yapacak merci aynı kalırken bunlardan sadece büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmasını yapacak merci değiştirilmiştir. Eski yasal düzenleme ile yeni yasal düzenleme arasındaki tek fark büyükşehir belediye başkanı ile ilgili düzenlemelerdedir.

5186 sayılı Yasanın Genel Gerekçesinde, değişikliğe neden ihtiyaç duyulduğu şöyle açıklanmıştır:

“Memurlar ve diğer kamu görevlileri makamlarına göre Yargıtay veya genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmakta; hazırlık soruşturmaları Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı veya Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılmakta; itirazlara ise, Danıştay veya Bölge İdare Mahkemesi tarafından, makamlara göre ayrı ayrı bakılmaktadır. Bu durum eşitlik ilkesine aykırılık arz etmektedir. Bu durumların düzeltilmesi amacıyla 4483 sayılı Kanunda bazı değişiklikler düşünülmüştür.”

5186 sayılı Yasanın Madde Gerekçelerinde ise, 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin değişiklik nedenleri şöyle açıklanmıştır:

“Hazırlık soruşturmasının da, memur veya diğer kamu görevlilerinin makamlarına göre, Yargıtay Başsavcılığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Makamlara göre savcı tespiti isabetli değildir. Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı gerekiyorsa, bu mahkemelerde makamlara göre değişmemelidir.”

5232 sayılı yasanın 4483 sayılı yasada yaptığı tüm değişiklikler birlikte ele alındığında, öne sürülen değişiklik gerekçeleri ile yasa hükümlerinin doğuracağı sonuçların birbiri ile bağdaşmadığı, gerekçeler ile maddelerdeki düzenlemeler arasında tutarlılık bulunmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

Yasanın TBMM’de görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu’nun bazı üyeleri, bu düzenlemelerin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yargılanan Ankara ve Adana büyükşehir belediye başkanları ile İstanbul eski büyükşehir belediye başkanı için yapılmış kişiye özel düzenlemeler olduğu ileri sürerek komisyon raporuna muhalefet şerhi koymuşlardır.

5232 sayılı Yasayla, 4483 sayılı yasanın 13 üncü ve 12 nci maddesinde yapılan değişiklik yanında 4483 sayılı Yasaya bir geçici madde eklenerek; bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi hükme bağlanmıştır.

Gerekçede ileri sürülenin aksine, bu değişikliklerle, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren yargılanan tüm memur ve kamu görevlilerinin, eşitlik ilkesine uygun olarak genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanması değil; sadece Yargıtay’da davası devam eden büyükşehir belediye başkanlarının dava dosyalarının genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi sağlanmıştır.

Büyükşehir belediye başkanlarının Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi yerine genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmalarının öngörüldüğü ve bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredileceği göz önünde tutulduğunda, yapılan düzenlemelerin kişiye özel düzenlemeler olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.

5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise, hazırlık soruşturması aşaması için, bu kişiye özel düzenlemelerle uyumlu alt yapı hazırlanmıştır.

5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 5232 sayılı Kanunun 5 inci ve 7 nci maddeleriyle birlikte ele alındığında; bu maddelerin, yargılama ve hazırlık soruşturması aşamasında yürütülmekte olan davaları başka mahkemelere gönderme ve yetkili mahkeme ve savcılıkları değiştirme sonucu doğurduğundan, Anayasanın 37 nci maddesindeki doğal hakim ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine ve 6 ncı maddesindeki Anayasadan kaynaklanmayan yetki kullanılamayacağı ilkesine aykırı oldukları görülmektedir.

Anayasanın 37 nci maddesinde, hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz denilmektedir. Getirilen düzenlemeler ile halen Yargıtay’ın ilgili ceza dairelerinde yargılanan büyükşehir belediye başkanlarının yargılanacakları mercii ile hazırlık soruşturması aşamasındaki yetkili savcılık ve yargıçlık fiilen değiştirilmektedir. Bu durum doğal yargıç ilkesi ile bağdaşmaz.

Çünkü doğal yargıç kavramı, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez.

Anayasa Mahkemesinin E.1996/74, K.1998/45 sayılı Kararında da: ‘Doğal hâkim güvencesi, suç işleyen bir kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektirir. Doğal hâkim güvencesinin, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biri olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesini ihlâl eden kural, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır’ denilmektedir.

Anayasanın 10 uncu maddesinde, ‘Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar’ ilkesi yer almaktadır.

Buna göre; yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bu nedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması sonucunu doğuran bir düzenleme getirdikleri için, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi, kararlarında hukukun genel ilkelerine daha çok, hukuk devleti ilkesinin unsurlarını, özelliklerini ve niteliğini belirlemek için başvurmuş ve hukukun genel ilkelerini, hukuk devleti ilkesine “destek ölçü norm” olarak kullanmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devletinin, Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerektiği belirtilmiştir. (E.1995/20, K.1996/4)

Anayasa Mahkemesi devletin bütün organlarının yaptığı işlemlerin meşruluk kazanmasını hukukun genel ilkelerine uymaya bağlamıştır. Anayasa Mahkemesinin E. 1987/ 16, K. 1988/8 sayılı kararında aynen şöyle denilmektedir:

“Hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yargı denetimini etkinlikle yaygınlaştırıp sürdürmesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığı ile bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır.”

Anayasa Mahkemesi bugüne kadar vermiş olduğu kararlarında, hukukun genel ilkelerinin bir tanımını yapmamış ve bunları tek tek saymamıştır; ama bazı ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak saptamış ve bunları Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü norm olarak kullanmıştır. “Yasaların kamu yararına dayanması ilkesi”de bunlardan biridir.

Anayasa Mahkemesinin “kamu yararı” hakkında değerlendirme yaptığı bir kararının ilgili bölümü aynen şöyledir: “Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. (E.1992/46, K.1992/52)

Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ile, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu evrensel ve üstün hukuk kurallarından ve Anayasanın içerdiği hukuksal ilkelerden ödün verilmeyen, her organın üzerinde hukukun mutlak egemenliğini sağlayan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bunları koruyup güçlendiren, hukukun üstünlüğü ilkesini koruyan, hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışında kalmayan devlet amaçlanmıştır.

Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir.”

Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında “Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz” denilmektedir.

Yasama erkinin kamu yararına değil birtakım özel amaç ve çıkarlara yönelik olarak kullanılması halinde ise, yasama yetkisi saptırılmış olur. Söz konusu düzenlemeler kişiye özel oldukları için kamu yararını amaçlamamaktadır ve yasama yetkisinin saptırıldığını göstermektedir. Böyle saptırılmış bir yetkinin ise, kökenini Anayasada bulamayacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir görünüme gireceği açıktır.

Yargıtay’da büyükşehir belediye başkanlarının bazıları hakkında hüküm aşamasına gelmiş davalar varken, bu davaları da kapsayacak şekilde, kamu yararı olmaksızın ve yurttaşların hukuk devletine olan güven ve inançlarını sarsacak şekilde, kişiye özel yasalar çıkartmak ve bu yasalarla hazırlık soruşturması ve yargılama aşamasında yetkili savcılık, yargıçlık ve mahkemeleri doğal yargıç ilkesine aykırı olarak değiştirmek Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 6 ncı maddesindeki Anayasadan kökenlenmeyen bir Devlet yetkisinin kullanılamayacağı ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 37 nci maddesindeki doğal yargıç ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır.

Bundan dolayı, 5232 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları Anayasanın 2, 6, 10, 11 ve 37 nci maddelerine aykırı oldukları için iptal edilmelidir.

4. 5232 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesinin Değiştirdiği 4483 Sayılı Kanunun 13 üncü Maddesinin Anayasaya aykırılığı

5232 sayılı Yasanın 5 inci maddesiyle 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanlarının yargılanmasında görevli ve yetkili olan mahkeme değiştirilmiştir.

4483 sayılı Kanunun ‘Yetkili ve Görevli Mahkeme’ başlıklı 13 üncü maddesi, 5232 sayılı Kanununla değiştirilmeden önce aynen aşağıdaki gibi idi:

“Davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme, 12 nci maddenin (a) bendinde sayılanlar için Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi, (b) bendinde sayılanlar için il ağır ceza mahkemesi, diğerleri için genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir.”

Görüldüğü üzere, 4483 sayılı Kanunun değişmeden önceki halinde büyükşehir belediye başkanlarının yargılanacağı görevli ve yetkili mahkeme aynen Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler gibi Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi idi.

Şimdi yapılan değişiklikle, büyükşehir belediye başkanları Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde değil, genel hükümlere göre; yetkili ve görevli mahkemede yargılanacaktır.

5232 sayılı Kanunla; eski yasal düzenlemeye göre Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde yargılanacak memur ve diğer kamu görevlileri arasından sadece büyükşehir belediye başkanlarının yargılanacağı yetkili ve görevli mahkeme değiştirilmiştir.

5186 sayılı Yasanın Genel Gerekçesinde, değişikliğe neden ihtiyaç duyulduğu şöyle açıklanmıştır:

5186 sayılı Yasanın Madde Gerekçelerinde ise, 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesindeki değişiklik nedenleri şöyle açıklanmıştır:

“Memurları ve diğer kamu görevlilerini farklı mahkemelerde yargılamak eşitlik ilkesine aykırıdır. Mahkemeler ancak suçun nevine göre ayrılabilirler. Makamlara göre mahkeme tasnifi eşitlik ilkesini bozar. Bu madde ile tüm memur ve diğer kamu görevlilerinin genel hükümlerine göre görevli ve yetkili mahkemede yargılanması sağlanmaktadır.”

Yasanın TBMM’de görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu’nun bazı üyeleri, bu düzenlemenin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yargılanan Ankara ve Adana büyükşehir belediye başkanları ile İstanbul eski büyükşehir belediye başkanı için yapılmış kişiye özel düzenlemeler olduğu ileri sürerek komisyon raporuna muhalefet şerhi koymuşlardır.

5232 sayılı Yasayla 4483 sayılı yasada yapılan değişiklikler birlikte ele alındığında, bu düzenlemelerin gerçekten de kişiye özel düzenlemeler olduğu ve öne sürülen değişiklik gerekçeleri ile yasa hükümlerinin doğuracağı sonuçların birbiri ile bağdaşmadığı, gerekçeler ile maddelerdeki düzenlemeler arasında tutarlılık bulunmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

5232 sayılı Yasayla 4483 sayılı yasanın 13 üncü ve 12 nci maddesinde yapılan değişiklik yanında 4483 sayılı Yasaya bir geçici madde eklenerek; bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi hükme bağlanmıştır.

Gerekçede ileri sürülenin aksine, bu değişikliklerle, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren yargılanan tüm memur ve kamu görevlilerinin, eşitlik ilkesine uygun olarak genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanması sağlanmamış; bu amaca sadece büyükşehir belediye başkanları açısından ulaşılmış ve Yargıtay’da davası devam eden büyükşehir belediye başkanlarının dava dosyalarının genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi gerçekleştirilmiştir.

Büyükşehir belediye başkanlarının Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi yerine genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmalarının öngörüldüğü ve bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredileceği göz önünde tutulduğunda, yapılan düzenlemenin kişiye özel olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

5232 sayılı yasa ile getirilen 4 üncü ve 5 inci madde ile Geçici Madde 2 birlikte ele alındığında, bu maddelerin yürütülmekte olan davaları başka mahkemelere gönderme sonucunu doğurdukları için, Anayasanın 37 nci maddesindeki doğal yargıç ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 6 ncı maddesindeki Anayasadan kaynaklanmayan yetki kullanılamayacağı ilkesine ve 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı düştükleri görülmektedir.

Anayasanın 37 nci maddesinde, hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz denilmektedir. Getirilen düzenleme ile halen Yargıtay’ın ilgili ceza dairelerinde yargılanan büyükşehir belediye başkanlarının yargılanacakları merci fiilen değiştirilmektedir. Bu durum doğal yargıç ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Çünkü, doğal yargıç kavramı, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturmakta; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermemektedir.

Anayasa Mahkemesinin E.1996/74, K.1998/45 sayılı Kararında : “Doğal hâkim güvencesi, suç işleyen bir kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektirir. Doğal hâkim güvencesinin, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biri olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesini ihlâl eden kural, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır” denilmektedir.

Buna göre yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bu nedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

5232 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde ise, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması sonucunu doğuracak bir düzenleme getirildiği için, bu madde Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi bugüne kadar vermiş olduğu kararlarında, hukukun genel ilkelerinin bir tanımını yapmamış ve bunları tek tek saymamıştır; ama bazı ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak saptamış ve bunları Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü norm olarak kullanmıştır. ‘Yasaların kamu yararına dayanması ilkesi’ de bunlardan biridir.

Anayasa Mahkemesinin “kamu yararı” hakkında değerlendirme yaptığı bir kararının ilgili bölümü aynen şöyledir:

“Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. (E.1992/46, K.1992/52)

Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır.

Bu nedenle kişiye özel yasalar, kamu yararı kavramı ve dolayısı ile hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.

Yargıtay’da büyükşehir belediye başkanlarının bazıları hakkında nerede ise hüküm aşamasına gelmiş davalar varken, bu davaları kapsayacak ve doğal yargıç ilkesine aykırı sonuç doğuracak, kişiye özel, kamu yararına dönük olmayan yasa hükümleri getirilmesi yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, Anayasanın 6 ncı maddesindeki kökenini Anayasadan almayan devlet yetkisi kullanılamayacağı ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 37 nci maddesindeki doğal yargıç ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır.

Bu nedenle, 5232 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin, Anayasanın 2, 6, 10, 11 ve 37 nci maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerekmektedir.

4. 5232 Sayılı Kanunun 6 ncı Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

4483 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının 5232 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerine ilişkin ihbar ve şikâyetlerin “garaz, kin ya da mücerret hakaret’ için uydurma suç isnadıyla yapıldığının soruşturma sonunda anlaşılması ya da yargılama sonunda sabit olması durumunda, haksız suçlamada bulunana ilişkin olarak kendiliğinden soruşturmaya geçilmesi öngörülmüş iken, 5232 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile yapılan değişiklikle, ‘garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibareleri madde metninden çıkarılmış; ihbar ve şikâyetlerin ihbar ya da şikâyet edileni ‘mağdur etmek amacıyla’ yapıldığının soruşturma sonunda anlaşılması ya da yargılama sonunda sabit olması durumunda, haksız suçlamada bulunan için kendiliğinden soruşturmaya geçilmesi öngörülmüştür.

“Garaz, kin ya da mücerret hakaret’ somut, kişisel değerlendirmelere bağlı olarak değişik biçimlerde yorumlanamayacak ve bu nedenle nesnel yanı ağır basan kavramlardır.

Yapılan değişiklikte bu kavramların kaldırılması ve yerlerine “ihbar ve şikayet edileni mağdur etmek amacıyla’ ibaresinin getirilmesi, ihbar ve şikâyetin “memur ya da kamu görevlisinin mağdur edilmesi amacıyla yapıldığı’ gerekçe gösterilerek hemen hemen tüm ihbarcı ya da şikâyetçilerin soruşturma geçirmesine yol açabilecektir. Bunun, ihbar ve şikâyet yolunun kullanılmasını önemli ölçüde engelleyeceği kuşkusuzdur.

Suç isnadında bulunmanın, aklanmaları durumunda suçlanan kişinin mağdur edildiği anlamını taşıyacağı ortadadır. Hele bu suçlama bir kamu görevlisinin görevi nedeniyle suç işlediği savını içeriyorsa, yalnızca soruşturmaya uğraması bile, kamu görevlisinin mağdur edilmesi olarak değerlendirilebilecektir. Yasa ile yapılan düzenlemedeki “ihbar veya şikâyet edileni mağdur etmek” anlatımının içeriğinin belirsiz, geniş ve soyut olduğu açıktır.

Cumhurbaşkanının geri gönderme yazısına karşı ileri sürülen Adalet Komisyonu Raporunda yer alan gerekçede, temel amacın kamu düzenini sağlamak ve korumakla görevli kamu otoritesinin saygınlığının ve yaptırım gücünün zedelenmemesi olduğu ve bu temel amacın kamu yararının sağlanmasına dönük olduğu, bu düzenlemelerin Anayasanın 39 uncu maddesiyle de uyumlu olduğu belirtilmiştir.

Oysa, Anayasanın 39 uncu maddesi, kamu görev ve hizmetlerinin görülmesine yönelik haklı eleştirilerin hakaret niteliği taşısalar da dile getirilmesini özel bir koruma altına almaktadır.

Kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev veya hizmetle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında Anayasanın 39 uncu maddesinde öngörülen ispat hakkı, mutlak biçimde kabul edilmiş, diğer hallerde şikayetçinin kabulüne bağlanmıştır..

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin E. 1981/8 sayılı Kararında özetle şöyle denmektedir:

Böylece, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimdeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı; yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğu, belirtilmiştir. Daha da ileri gidilerek, herhangi bir kişiye isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğunun mahkemelerce kabul edilmesi, ispat hakkının tanınması için yeter bir neden sayılmıştır.”

Görüldüğü üzere Raporda ileri sürülenin aksine Anayasa Mahkemesi, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri eleştirebilecekleri, yönetimdeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı; yapılan isnadın memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının geçersiz olduğuna karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında da dile getirildiği üzere; Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ile, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu evrensel ve üstün hukuk kurallarından ve Anayasanın içerdiği hukuksal ilkelerden ödün verilmeyen, her organın üzerinde hukukun mutlak egemenliğini sağlayan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, bunları koruyup güçlendiren, hukukun üstünlüğü ilkesini koruyan, hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışında kalmayan devlet amaçlanmıştır. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullardandır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman hukuk güvenliği sağlanır. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir.

Söz konusu 6 ncı madde ile getirilen düzenleme ise makul, adil ve amaca uygun bir düzenleme değildir. Suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yararı da yoktur. “İhbar veya şikâyet edileni mağdur etmek” ibaresinin içeriğinin belirsiz, geniş ve soyut olduğu açıktır. Yasa koyucunun amacı, ihbar ve şikayette bulunacak kişilere ihbarda bulunmayı önleyecek derecede yükümlülük getirmek veya suçun ve suçluların ortaya çıkmasını engellemek ve geciktirmek olamaz.

Hukuka güven duygusunu zedeleyecek, kamu yararına dönük olmayan, suçun ve suçluların ortaya çıkmasını engelleyecek ya da geciktirecek düzenleme ve yaklaşımların hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı tartışmasızdır.

Bu nedenle, kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri kamusal yetki ve yöntemler kullanarak yürüten kamu görevlilerinin, görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan yargılanmaları konusunda, hem kamu otoritesinin saygınlığını koruyacak, hem de hukuka güven duygusunu zedelemeyecek ve bu ikisi arasında denge sağlayacak yöntemler geliştirilmeye çalışılmıştır. Bugüne kadar kamu görevlilerinin kovuşturulmalarına ilişkin olarak yasalarla geliştirilen yöntemler, hukuk devleti ilkesinin gereği, bunların görevlerine ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarının hızlandırılması ve kolaylaştırılması yönünde olmuştur.

5232 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesinde yer alan düzenleme ise, suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimine yol açması yönünden, yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini zedeleyecek niteliktedir ve kamu yararı amacına yönelmemiştir. Bu nedenle söz konusu düzenleme, hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

5232 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile getirilen yasal düzenleme ise ihbar ve şikâyetin memur ya da kamu görevlisinin mağdur edilmesi amacıyla yapıldığı gerekçe gösterilerek hemen hemen tüm ihbarcı ya da şikâyetçilerin soruşturma geçirmesine neden olacak niteliktedir. Bunun, ihbar ve şikâyet yolunun kullanılmasını önemli ölçüde engelleyeceği hatta olanaksızlaştıracağı kuşkusuzdur.

Bu da öncelikle Anayasanın 36 ncı maddesindeki hak arama özgürlüğünün kullanımını Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı biçimde ölçüsüzce sınırlandıracaktır.

5232 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesine de aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5232 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin; Anayasanın 2, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan, iptal edilmesi gerekmektedir.

5. 5232 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesiyle 4483 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 2’nin Anayasaya Aykırılığı

5232 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle 4483 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2 nci madde ile, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde ve il ağır ceza mahkemesinde açılmış davalar ile Danıştay’ca itirazen incelenen kararların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi hükme bağlanmıştır.

5186 sayılı Yasanın Genel Gerekçesinde, değişikliğe neden ihtiyaç duyulduğu şöyle açıklanmıştır:

5186 sayılı Yasanın Madde Gerekçelerinde ise, Geçici Madde 2 ile ilgili değişiklik nedenleri şöyle sıralanmıştır:

“Bu madde ile, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren yargılanan tüm memur ve kamu görevlileri, eşitlik ilkesine uygun olarak genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanması ve itirazların incelenmesi öngörülmüştür.”

5232 sayılı Yasa ile 4483 sayılı yasada yapılan değişiklikler birlikte ele alındığında, bu düzenlemelerin gerçekten de kişiye özel düzenlemeler olduğu ve öne sürülen değişiklik gerekçeleri ile yasa hükümlerinin doğuracağı sonuçların birbiri ile bağdaşmadığı, gerekçeler ile maddelerdeki düzenlemeler arasında tutarlılık bulunmadığı, açıkça ortaya çıkmaktadır.

5232 sayılı Yasa ile 4483 sayılı yasanın 13 üncü ve 12 nci maddesinde yapılan değişikliklerin yanısıra, 4483 sayılı Yasaya bir geçici madde de eklenerek; bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi hükme bağlanmıştır.

Gerekçede ileri sürülenin aksine, bu değişikliklerle, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren yargılanan tüm memur ve kamu görevlilerinin, eşitlik ilkesine uygun olarak genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanması gerçekleştirilmemiş; bu amaca sadece büyükşehir belediye başkanları açısından ulaşılmış ve Yargıtay’da davası devam eden büyükşehir belediye başkanlarının dava dosyalarının genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi sağlanmıştır.

Büyükşehir belediye başkanlarının Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi yerine genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelerde yargılanmalarının öngörüldüğü ve bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde açılmış davaların, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredileceği göz önünde tutulduğunda, yapılan düzenlemenin kişiye özel düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

5232 sayılı yasa ile getirilen Geçici Madde 2, yürütülmekte olan davaları başka mahkemelere gönderdiğinden, Anayasanın 37 nci maddesindeki doğal hakim ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.

Doğal yargıç kavramı, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturmakta; sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermemektedir.

Anayasanın 10 uncu maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmektedir.

Buna göre yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bu nedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasanın 11 inci maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

5232 sayılı yasa ile getirilen Geçici Madde 2, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması sonucunu doğuran bir düzenleme olduğundan Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır.

Öte yandan Cumhurbaşkanının geri gönderme yazısı aynen şöyledir:

“Geçici maddenin, 4483 sayılı Yasa’nın 12 ve 13 üncü maddelerinde yapılan değişikliklerin, halen yargılanmakta olanlar için uygulanmasını sağlamak amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yapılan düzenlemede, incelenen Yasanın yürürlüğe girmesinden önce 4483 sayılı Yasa uyarınca,

- Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde ve il ağır ceza mahkemesinde açılmış davaların,

- Danıştay’ca itirazen incelenen kararların,

genel kurallara göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilmesi öngörülmektedir.

İncelenen Yasanın 4 ve 5 inci maddeleriyle 4483 sayılı Yasanın 12 ve 13 üncü maddelerinde değişiklik yapılarak, üst düzey kamu görevlilerinin hazırlık soruşturmasını yapmaya, hazırlık soruşturması sırasında yargıç kararı gerektiren durumlarda gerekli kararı almaya ve davaya bakmaya yetkili adli merciler yeniden belirlenmiştir.

Ne var ki, 4483 sayılı Yasanın 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılmadığı için, soruşturma izni verilmesi ya da verilmemesine ilişkin kararların itirazen incelenmesi konusunda Danıştay ile bölge idare mahkemeleri arasında yeniden görev bölüşümü öngörülmemiştir.

Yürürlükteki kurala göre, Yasanın 3 üncü maddesinin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin dışında) ve (h) bentlerinde sayılan üst düzey kamu görevlilerine ilişkin soruşturma izni verilmesi ya da verilmemesi kararlarına yapılan itiraz başvurularının Danıştay’ın yetkili dairesinde bakılması sürecektir.

Bu duruma göre, Danıştay’ca itirazen incelenenlerden bölge idare mahkemelerine devredilecek dosya bulunmamaktadır.

Bu nedenle, incelenen Yasayla 4483 sayılı Yasaya eklenen geçici 2 nci maddedeki Danıştay’da itirazen incelenen kararlara ilişkin kuralın uygulama alanı yoktur.”

Adalet Komisyonu Başkanı Köksal Toptan da Cumhurbaşkanının ileri sürdüğü gerekçenin aynını ileri sürerek Yasanın bu maddesine muhalefet şerhi vermiştir.

Anayasa Mahkemesi bugüne kadar vermiş olduğu kararlarında, hukukun genel ilkelerinin bir tanımını yapmamış ve bunları tek tek saymamıştır; ama bazı ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak saptamış ve bunları Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü norm olarak kullanmıştır. ‘Yasaların kamu yararına dayanması ilkesi’ de bunlardan biridir.

Anayasa Mahkemesinin “kamu yararı” hakkında değerlendirme yaptığı bir kararının ilgili bölümü aynen şöyledir:

Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. (E.1992/46, K.1992/52)

Yargıtay’da kimi büyükşehir belediye başkanları hakkında hüküm aşamasına gelmiş davalar varken, bu davaları da kapsayacak şekilde düzenleme yapmak; yasama yetkisinin kamu yararına yönelik biçimde değil, özel çıkara yönelik biçimde kullanıldığını gösterir. Böyle bir yetki kullanımı ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi, kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırı düşer.

Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Kamu yararı olmaksızın ve yurttaşların hukuk devletine olan güven ve inançlarını sarsacak şekilde ve yargılama sırasında yargılama yerini değiştirmeye yönelik kişiye özel yasalar çıkarılması; Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 37 nci maddesindeki doğal yargıç ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır.

Ayrıca, 4483 sayılı yasanın 9 uncu maddesinde değişiklik yapılmadığı için Danıştay’ca itirazen incelenenlerden, bölge idare mahkemelerine devredilecek dosya bulunmadığından, hukuken olmayan bir durum için uygulama alanı olmayan hüküm ihdas edilmesi de, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 5232 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 4483 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 2’nin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 10 uncu, 11 inci ve 37 nci maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

5232 sayılı Kanunun; 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin, 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 5 inci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin, 6 ncı maddesinin ve 7 nci maddesinin 4483 sayılı Kanuna eklediği Geçici Madde 2’nin uygulanmasından, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu tür durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu hükümlerin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

V. SONUÇ VE İSTEM

1- 17.07.2004 tarih ve 5232 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun:

a) 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının,

b) 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin,

c) 4 üncü maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının,

d) 5 inci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin,

e) 6 ncı maddesinin,

f) 7 nci maddesinin 4483 sayılı Kanuna eklediği Geçici Madde 2’nin iptallerine,

2- İptal davası sonuçlanıncaya kadar bunların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin talebimizi saygı ile arz ederiz. 03.08.2004”

B- Ek Gerekçe

Anayasa Mahkemesi’nin 8.9.2004 günlü kararıyla, dava dilekçesinde 5232 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin 3.fıkrasının tümünün iptali istenmesine karşın, kuralın bir bölümü için gerekçe gösterildiği tespit edilerek, 2949 sayılı Yasa’nın 27. maddesinin 3. fıkrası gereğince noksanlığın tamamlattırılmasına karar verilmiştir. 16.9.2004 tarihli dilekçe ekinde sunulan Anayasa’ya aykırılık ek gerekçesi aşağıdaki gibidir:

“5232 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilerek memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin değerlendirilmesi için yeni ölçütler getirilmiştir.

Getirilen yeni ölçütlerle suçun ve suçlunun ortaya çıkarılması güçleştirilmiştir. “İddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunluluğu” ölçütlerinde olduğu gibi, “ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi” ölçütlerinde de ihbar ve şikayette bulunmak zorlaştırılmaktadır.

İhbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi; ihbar ve şikâyette bulunanın aynı zamanda iddialarını destekleyecek, bu iddiaları soyutluk ve genellikten uzaklaştıracak somut belge ve bilgileri elde etmek ve sunmakla yükümlü tutulması anlamına gelmektedir. Somut belgeleri bulmak, güvenilir bilgilere erişmek, güçlü kanıtlar toplamak şikâyetçinin değil, soruşturmacının görevidir. İddialarla ilgili kanıtları elde etmek için soruşturma yapan görevlilerin soruşturma yapma yetkisiyle donatılması, bu yüzdendir. İhbar edenin veya şikayetçinin somut ve özel bilgilere sahip olması, olay ya da kişileri bilmesi her zaman mümkün olmayabilir. Zaten olaylar, kişiler, somut ve özel bilgiler ancak soruşturma sonrasında ortaya çıkabilir. Soruşturma yapma yetkisi olmayan kişilere bu tür yükümlülükler getirmek de, suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getiren, suçun ortaya çıkmasını engelleyen bir durumdur.

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile getirilen “ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi” şartı, makul, adil ve amaca uygun bir düzenleme de değildir. Suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yaran yoktur. Yasa koyucunun amacı, ihbarda bulunmayı zorlaştırma olamaz, ihbar ve şikayette bulunacak kişileri zora sokan, caydıran şarlar getirmekte kamu yaran yoktur.

Buna karşılık, 5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur” ölçütlerinde olduğu gibi, “ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi” ölçütlerinde de ihbar ve şikayette bulunmak zorlaştırılmakta; hatta ihbar ve şikâyet yolu, neredeyse tümüyle olanaksızlaştırılmıştır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme, Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de çelişecektir.

5232 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasıyla getirilen “Bu Kanuna göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur” şeklindeki ölçütler ve şartlar yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 11, 13 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu için, söz konusu fıkranın iptal edilmesi gerekmektedir.”

II- YASA METİNLERİ

A- Dava Konusu Yasa Kuralları

17.7.2004 günlü, 5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Kanun’un iptali istenen kuralları da içeren maddeleri şöyledir:

“MADDE 2.- 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”

“MADDE 4.- 4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 12.- Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından yapılır.

Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için Yargıtayın ilgili ceza dairesine, kaymakamlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvurulur.”

“MADDE 5.- 4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 13- Davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için yetkili ve görevli mahkeme Yargıtayın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır ceza mahkemesidir.”

“MADDE 6.- 4483 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibareleri madde metninden çıkartılmış ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar veya şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve” ibaresi eklenmiştir.”

“MADDE 7.- 4483 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 2.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre Yargıtayın ilgili ceza dairesinde ve il ağır ceza mahkemesinde açılmış davalar ile Danıştayca itirazen incelenen kararlar, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde Anayasa’nın2., 6., 10., 11., 13., 36. ve 37. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR’ün katılımlarıyla 29.9.2004 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Genel Açıklama

Türk hukukunda, adli suçlardan dolayı memurlar hakkında soruşturma açılması ve kovuşturma yapılması özel bir sisteme tabi tutulmuştur. Bu konuda, ülkemizde ilk yazılı metin 1872 tarihli “Memurin Muhakematına Dair Nizamname”dir. Bu Nizamname yerine, 1913 tarihli “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” çıkartılmıştır. Bu yasanın çıkarılış amacının, görevleri gereği kamu gücünü kullanma konumunda olan memurların yersiz suç isnatları nedeniyle haksız yere yıpratılmalarını önleme ve idari mekanizmanın işlerliğini kesintiye uğratmama olduğu anlaşılmaktadır. Yasaya göre, soruşturma idare tarafından yapılmakta, izin verilmediği takdirde (men’i muhakeme kararı) memurlar yargılanamamakta, izin verildiği takdirde (lüzumu muhakeme kararı) ise kovuşturma adli yargıda yapılmaktaydı.

1924 ve 1961 Anayasalarında memurların yargılanmasını düzenleyen özel bir hüküm olmamasına karşın, memurların görevleriyle ilgili suçlar hakkında soruşturma açılabilmesi için yetkili idari mercilerden izin alınması gereği, 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasındaki düzenlemeyle birlikte anayasal bir ilke olarak hukukumuza girmiştir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği gibi, memurların yargılanmasına ilişkin sisteme yöneltilen eleştirileri karşılamak ve sistemin aksayan yönlerini düzeltmek amacıyla yasalaştırılmış olup, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat’ı da yürürlükten kaldırmıştır. 4483 sayılı Yasa, öncelikle memurlara özgü yargılama sistemine diğer kamu görevlilerini de dâhil ederek özel yargılama kapsamına giren kitleyi genişletmiştir. Bununla birlikte, görev sırasında işlenen ancak görevle ilgili olmayan suçlar yasa kapsamı dışına çıkarılarak, suçlar açısından yasa kapsamı daraltılmıştır. Bu yasayla, yasa kapsamına giren suçlarla ilgili hazırlık soruşturması yapma görevi cumhuriyet savcılarına verilerek, idari kurulların soruşturma görevlerine son verilmiştir. Dava konusu 5532 sayılı Yasa’nın ise 4483 sayılı Yasa’nın uygulanmasında, yasa kapsamına giren ihbar ve şikâyetlerin değerlendirilmesinde yeni bazı ölçütler ve yöntemler getirildiği yasa gerekçesinden anlaşılmaktadır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1- 5232 Sayılı Kanunun 2. Maddesiyle Değiştirilen 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde; 5232 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 4483 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilerek memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin değerlendirilmesi için yeni ölçütler getirildiği, getirilen bu ölçütlerle suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasının güçleştirildiği, bilgi, belge ve kanıt toplama yükümlülüğünün soruşturmacıya ait olduğunun ifade edildiği, suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yararı olmadığı, bugüne kadar kamu görevlilerinin kovuşturulmasına ilişkin yasalarla getirilen yöntemlerin, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak yargılamanın hızlandırılması ve kolaylaştırılması yönünde olduğu, oysa iptal istemine konu olan düzenlemenin suç işleyen memurların korunduğu izlenimine yol açtığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptal istemine konu olan 5232 sayılı Yasa’nın 2. maddesi, 4483 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasında yaptığı düzenleme ile ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için aranan şartları artırmıştır. Daha önce yasada var olan; soyut ve genel olmama, kişi veya olay bildirilmesi şartlarına,“iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması” ile “ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru adının, soyadının, imzasının ve iş veya ikametgâh adresinin bulunması” şartları eklenmiştir. Böylece, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ihbar ve şikâyete bağlı olarak soruşturma açılmasının şartları iptal istemine konu olan kural ile ağırlaştırılmıştır.

İhbar ve şikâyet, suçları soruşturmakla görevli mercilerin herhangi bir suçun işlendiğini öğrenme yollarındandır. Ayrıca, görevli mercilerin basın yayın yoluyla, suçun işlendiğini öğrenen başka mercilerin bildirmesiyle veya doğrudan doğruya suç işlendiğini öğrenme yolları da vardır. İhbar, bir kimsenin suç işlendiğini yazılı veya sözlü olarak yetkili makamlara bildirmesidir. Şikâyet ise suçtan zarar gören kimsenin yazılı veya sözlü olarak yetkili makamlara başvurarak soruşturma açılmasını istemesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ceza ve disiplin soruşturmalarına ilişkin diğer özel yasalarda ve kimi düzenleyici işlemlerde, ihbar ve şikâyetlerin şekil şartları, ihbar ve şikâyetlerin değerlendirilmesi yöntemleri ve hukuki sonuçları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.

Hukuk devletinde ceza soruşturmasına ilişkin kurallar, ceza muhakemesi hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri, sosyal ve hukuki ihtiyaçlar göz önüne alınarak saptanacak suç ve ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, takip ettiği suç ve ceza politikasının bir gereği olarak suçlu olduğu ileri sürülen kamu görevlilerinin cezasız kalmaları ile bunların haksız yere soruşturmaya uğratılmaları hususlarını gözeterek, bunlar arasında âdil bir denge kurmak zorundadır. Bu dengeyi kurarken, iptali istenen kuralla;bir taraftan bir delile dayanmayan suç isnatlarının dikkate alınmayacağını öngörmüş, diğer taraftan ihbar veya şikâyetin asılsız çıkması halinde, soruşturulan veya yargılanan kamu görevlisinin şerefinin, mesleki saygınlığının ve kişisel haklarının zarara uğraması halinde kimin sorumlu olacağının bilinmesini şart koşmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında suç işlediklerine dair yapılan ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için gerekli koşulların neler olacağını belirlemek anayasal sınırlar içinde yasama organının takdir yetkisi içindedir.

Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Şevket APALAK “… iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, …” ibaresinin,Zehra Ayla PERKTAŞ ise “… iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması …” bölümünün iptali gerektiği görüşüyle bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 10., 11., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2- 5232 Sayılı Kanun’un 2. Maddesiyle Değiştirilen 4483 Sayılı Kanun’un 4. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Birinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yasa’da belirtilen ölçüt ve koşullara uygun olmayan ihbar ve şikâyetlerin Cumhuriyet Başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciiler tarafından işleme konulmayacağına ilişkin bir düzenlemenin, kamu görevlileri ile memurların görevlerine ilişkin suçlar nedeniyle yargılanmalarını güçleştirici hatta imkânsızlaştırıcı bir etki yapacağı,suçlunun takibini güçleştiren düzenlemede kamu yararı olmadığı, düzenlemenin suç işleyen memur ve kamu görevlilerinin korunduğu izlenimini vereceği, yurttaşların hukuk devletine ve kamu otoritelerinin saygınlığına olan güvenini zedeleyeceği, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptal istemine konu olan kuralla, 4483 sayılı Yasa’nın 5232 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şekil şartlarını taşımayan ihbar ve şikâyetlerin Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı, durumun ihbar veya şikâyette bulunana bildirileceği düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden biri de “hukuk güvenliği ilkesi”dir. Buna göre yasal düzenlemeler, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirli, açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmalıdır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında suç işlediklerine dair yapılan ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için gerekli şartların neler olacağını belirleme anayasal sınırlar içinde yasama organının takdir yetkisi içinde olduğundan, bu şartlara uymayan ihbar ve şikâyetlerin yetkili merciler tarafından işleme konulmaması hukuk devletinin önemli bir unsuru olan hukuki güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Ayrıca, ihbar ve şikâyetlerin işleme konulmaması halinde ihbar edene veya şikâyetçiye durum hakkında bilgi verilmesi, Anayasa’nın 74. maddesinde belirtilen dilekçe hakkının bir sonucudur.

Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 10., 11., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3- 5232 Sayılı Kanun’un 2. Maddesiyle Değiştirilen 4483 Sayılı Kanun’un 4. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının İkinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yasa’da belirtilen ölçüt ve koşullara uygun olmayan ihbar ve şikâyetlerde, iddiaların sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde, ad, soyadı, imza ve adres şartlarının aranmayacağına dair kuralın, soruşturmacılara ait olan sağlıklı bilgi, belge ve delil bulma yükümlülüğünü vatandaşlara yüklediği, suçun takibini güçleştirdiği hatta imkânsızlaştırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptal istemine konu kuralda, suç işlendiğine ilişkin iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyadı ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartının aranmayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla kural, delillendirilebilen ihbar ve şikâyetlerde, ihbar ve şikâyet eden kişinin kimliğinin önemli olmadığını, bu nitelikteki ihbar ve şikâyetlerin işleme konulacağını düzenlemiş olmaktadır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında suç işlediklerine dair yapılan ihbar ve şikâyetlerin işleme konulabilmesi için gerekli şartların neler olacağını belirleme, hangi hallerde bu şartlardan bazılarının aranmayacağını düzenleme anayasal sınırlar dâhilinde yasama organının takdir yetkisi içindedir.

Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Şevket APALAK “… sıhhati şüpheye mahal vermeyecek …” ibaresinin, Zehra Ayla PERKTAŞ “Tümcenin tamamının iptali gerektiği”görüşüyle bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 10., 11., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

4- 5232 Sayılı Kanun’un 4. Maddesiyle Değiştirilen 4483 Sayılı Kanun’un 12. Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde ; 5232 sayılı Yasa’nın 4. maddesi ile4483 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yapılan değişiklikle, eski yasal düzenlemede görev ünvanları belirtilen memur ve kamu görevlilerinden sadece büyükşehir belediye başkanlarının hazırlık soruşturmasını yapacak merciin değiştirildiği, eski yasal düzenleme ile yeni yasal düzenleme arasındaki tek farkın büyükşehir belediye başkanlarıyla ilgili düzenleme olduğu ve yasa gerekçeleri ile maddelerdeki düzenlemeler arasında tutarlılık bulunmadığı, kişiye özel ve kamu yararına aykırı düzenlemeler yapıldığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 6., 10., 11. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptal istemine konu kuralla, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında yapılacak hazırlık soruşturmalarını yürütecek makamların, yani Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, il başsavcılıklarının ve diğer başsavcılıkların görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiş ve hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda başvurulacak yargı yerleri belirlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. ve 12. maddelerindeki genel görev ve yetki kuralları uyarınca, davaya bakma yetkisi suçun işlendiği yerdeki görevli mahkemeye, bu işe ilişkin hazırlık soruşturmasını yapma ve dava açılması gerekip gerekmediğini takdir etme yetkisi de bu mahkemenin yargı sınırları içinde bulunan Cumhuriyet başsavcılığına aittir. Ancak, 4483 sayılı Yasa’nın 12. ve 13. maddelerinde kimi memur ve kamu görevlilerinin bu yasa kapsamına giren eylemleriyle ilgili hazırlık soruşturmasını yapacak Cumhuriyet başsavcılıkları ve yargılamayı yapacak mahkemeler açısından bu kurala istisnalar getirilmiştir. 5232 sayılı Yasa, 12. ve 13. maddelerdeki bu görev ve yetki bölüşümünü yeniden düzenlemiştir.

5232 sayılı Yasa, 4483 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin eski halinde öngörülen ve kamu görevlilerini üç gruba ayırarak her grup için hazırlık soruşturmasını yürütecek savcılığı belirleyen düzenlemeyi ve hazırlık soruşturmaları sırasında hâkim kararına ihtiyaç duyulan hallerde, bu üç grup için yetkili ve görevli mahkemeyi belirleyen düzenlemeleri değiştirmiştir. Böylece, 5232 sayılı Yasa’da tanınan istisnalar dışında, tüm kamu görevlilerinin genel hükümlere tâbi olacakları anlaşılmaktadır.

Bu anlamda, 5232 sayılı Yasa ile getirilen değişiklik, Ceza Muhakemesi Kanunundaki genel yetki ve görev kurallarına bir dönüşü ifade etmektedir. Dolayısıyla, davaya bakma yetkisi kural olarak suçun işlendiği yerdeki görevli mahkemeye, suça ilişkin hazırlık soruşturmasını yapma ve dava açılması gerekip gerekmediğini takdir etme yetkisi de bu mahkemenin yargı sınırları içinde bulunan Cumhuriyet başsavcılığına aittir. Bütün kamu görevlileri ve memurlar için genel hükümlere yollama yapılmış olmasına rağmen, bazı kamu görevlileri bu kuraldan ayrık tutulmuştur. Buna göre, yeni düzenlemede Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler hakkında yapılacak olan hazırlık soruşturmasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturmasının ise il Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekili tarafından yapılması hükme bağlanmıştır. Büyükşehir belediye başkanları ve atamaları Bakanlar Kurulu kararıyla yapılan -valiler dışındaki- memurlar ve diğer kamu görevlileriyle ilgili hazırlık soruşturmaları ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığı tarafından yürütülecektir.

“Kanuni hâkim güvencesi” ilkesi Anayasa’nın 37. maddesinde “hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka merci önüne çıkarılamayacağı” ve “bir kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı” şeklinde ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 37. maddesinin gerekçesinde de,

“…

“Kanunî hâkim”, “kanunun gösterdiği hâkim” deyimiyle, mahkemelerin veya hâkimlerin görev ve yetkilerinin kanunla belirleneceği; yani ancak yasama tasarrufları yoluyla görev ve yetkinin saptanacağı belirtilmiştir. “Suç ve cezaların kanunîliği” ilkesinin, şeklî ceza hukuku yani suç yargılaması hukukundaki mukabili olan bu ilke esasen “yargı” bölümünde açıkça ifade edilmiştir. Bu ilke, suç yargılaması hukukunda çok iyi bilinen ve yargılamada keyfiliği önlemek ve güvenilirliği sağlamak amacını güden “yargılamanın kanunîliği” kuralının tabiî ve ilk sonucudur.

“Tabiî hâkim” kavramı ise, yargılanacak nizanın vukuu anında yürürlükte bulunan kanunun öngördüğü yargı mercii demektir. Bunlara “olağan mahkemeler” denir. Diğer bir deyimle, bir ceza ancak vukuu anında yürürlükte bulunan kanunun öngördüğü yargı mercii önüne götürülecek; bu kanuna göre hangi mahkemenin görev ve yetkisine giriyorsa o mahkeme tarafından çözüme bağlanacaktır. Bu suretle davanın “olaydan” sonra çıkarılacak bir kanunla yaratılan bir mahkeme önüne götürülmesi yasaklanmakta, yani “kişiye” yahut “olaya” göre “kişiyi” yahut “olayı” göz önünde tutarak mahkeme kurma imkânı ortadan kaldırılmaktadır. Bu ise “tarafsız yargı mercii” güvencesinin ilk gereğidir.

Tabii hâkim güvencesi, bu anlamıyla, ne bütün cezaların adliye mahkemeleri önüne götürülmesini zorunlu kılar, ne de adliye mahkemeleri kümesi içinde veya dışında yer alacak “özel mahkemeler” kurulmasına engeldir. Tek anlamı, yukarıda da açıklandığı gibi, “görev ve yetki” belirlenmesinde expost facto kanunları yasaklamak, “görev ve yetki” belirleyen kanunların geçmişe yürümesini önlemektir; bu da “tarafsız mahkeme”nin ilk gereğidir.” denilerek doğal yargıçlık ilkesi açıklanmıştır.

Dava konusu kuralla bazı kamu görevlileri hakkında hazırlık soruşturmasını yürütecek cumhuriyet savcılıklarının ve bu soruşturmada hâkim kararı gerektiği takdirde bu kararı alacak mahkemenin yasayla belirlenmesi söz konusudur. Bunlar dışındaki kamu görevlileri hakkında ise, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkeme ve cumhuriyet başsavcılığı tarafından işlem yapılacaktır. Başka bir deyişle, bu düzenlemelerle kişiye veya olaya özel ve olaylardan sonra mahkeme veya savcılık belirlenmesi söz konusu değildir. Gerek hazırlık soruşturmasını yapacak makamlar bakımından, gerekse hazırlık soruşturmasında hâkim kararı gereken hallerde karar verecek mahkemeler bakımından kural, yeni bir görev bölüşümünü öngörmüştür.

Olaya ve kişiye özel olmamak kaydıyla hangi kamu görevlileri hakkındaki soruşturmalara hangi savcılığın bakacağının ve bu soruşturmalar sırasında hâkim kararı gereken hallerde hangi mahkemenin görevli olacağının yasa ile önceden belirlenmesi, anayasal sınırlar dâhilinde yasama organının takdirindedir. Bu nedenle, suçun veya suç işlediği iddia edilen kişinin niteliğine göre değişik savcılıklar ve mahkemeler görevli ve yetkili kılınabilir. Aksi halde, yasayla yetki ve görev verilen bir savcılığın veya mahkemenin yetki ve görevinin bir daha değiştirilememesi gerekir ki, doğal yargıç ilkesiyle bu sonucun amaçlanmadığı açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2. ve 37. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın6., 10. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

5- 5232 Sayılı Kanun’un 5. Maddesiyle Değiştirilen 4483 Sayılı Kanun’un 13. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptal istemine konu kuralla 4483 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikle sadece büyükşehir belediye başkanlarının yargılanmasında görevli ve yetkili olan mahkemelerin değiştirildiği,yasa gerekçesi ile yapılan düzenlemeler arasında çelişki bulunduğu, kişiye özel ve kamu yararına aykırı düzenlemeler yapıldığı, bunedenle kuralın Anayasa’nın 2., 6., 10., 11. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4483 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin iptal istemine konu yasa kuralının değişmeden önceki halinde memurlar ve diğer kamu görevlileri atama usullerine göre üç gruba ayrılarak, her grup için yargılamayı yürütecek mahkemeler belirlenmekteydi. İptal davasına konu olan yasa kuralı ise, bu gruplandırma esasını değiştirmiş, 4483 sayılı Yasa kapsamında yapılacak yargılamaları yürütecek makamların, yani Yargıtay ceza dairelerinin, il ağır ceza mahkemelerinin ve diğer mahkemelerin görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi eskiden olduğu gibi, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler hakkındaki yargılamayı yürütecektir.Ancak büyükşehir belediye başkanları ve atamaları Bakanlar Kurulu kararıyla yapılan -valiler dışındaki- memur ve diğer kamu görevlileriyle ilgili yargılamalar genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemeler tarafından yürütülecektir.Aynı şekilde kuralla, il ağır ceza mahkemesinin haklarında soruşturma yürüteceği kamu görevlileri grubu da, sadece kaymakamlarla sınırlandırılmıştır.

Yasa’nın 4. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasanın 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları için belirtilen gerekçeler bu kural için de geçerli olduğundan iptal isteminin reddi gerekir.

6- 5232 Sayılı Kanun’un 6. Maddesiyle 4483 Sayılı Kanun’un 15. Maddesinin Birinci Fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” İbarelerinin Madde Metninden Çıkartılması ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar ve şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve” İbaresinin Eklenmesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde; 4483 sayılı Yasa’nın 15. maddesinde yapılan değişiklikten önce, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin “garaz, kin ya da mücerret hakaret için” uydurma suç isnadıyla yapıldığının soruşturma veya yargılama sonucunda tespit edilmesi durumunda, haksız suçlamada bulunan kişiler hakkında kendiliğinden soruşturmaya başlanması öngörülmüşken, iptal istemine konu kuralla “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibarelerinin metinden çıkarıldığı, ihbar ve şikâyetlerin, ihbar veya şikayet edileni “mağdur etmek amacıyla” yapıldığının soruşturma veya yargılama sonucunda anlaşılması üzerine kendiliğinden soruşturmaya geçilmesi esasının getirildiği ifade edilerek, “garaz, kin veya mücerret hakaret gibi” nesnel yanı ağır basan kavramlar yerine içeriği belirsiz, geniş ve soyut kavramlar getirildiği, getirilen düzenlemenin makul, adil ve amaca uygun bir düzenleme olmadığı, suç işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında ihbar ve şikâyette bulunmayı olanaksız hale getirecek, suçun ortaya çıkmasını engelleyecek bu düzenlemede kamu yararının bulunmadığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 11., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4483 sayılı Yasa’nın 15. maddesinin birinci fıkrasında, devlet memurları hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerin asılsız olduğunun anlaşılması halinde Cumhuriyet başsavcılığının kendiliğinden harekete geçerek, uydurma suç isnat edenlere karşı soruşturma yapması öngörülmektedir. Yasa kuralının yürürlükten kalkmış olan önceki halinde, uydurma ihbar ve şikâyetin “kin, garaz veya mücerret hakaret için” yapılması halinde re’sen soruşturma açılması kabul edilmişti. İptali istenen yasa kuralı ise, uydurma ihbar ve şikâyetin “ihbar ve şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla” yapılması halinde ilgili hakkında Cumhuriyet başsavcılığı tarafından re’sen soruşturma açılması esasını korumuştur. İptal istemine konu kuralla yapılan değişiklikle, uydurma suç isnat edenlere verilecek cezanın belirlenmesi ya da yeni bir suç türünün oluşturulması söz konusu değildir. Kural, asılsız veya uydurma ihbar ve şikâyette bulunanların suçu belirli saikler altında işlemesi halinde, haklarında doğrudan soruşturma açılmasına ilişkin bir hüküm getirmektedir.

Yasakoyucu kamu otoritesinin saygınlığı ve kamu görevlisinin onurlu bir yaşam sürme hakkı ile hak arama özgürlüğü, dilekçe hakkı ve temel hakların korunması arasındaki dengeyi korumak zorundadır. Hak arama özgürlüğünü ve dilekçe hakkını kullanan kişi, ihbar ve şikâyette bulunurken gerçeklere ve delillere dayandığı takdirde her türlü yasal tehditten uzak kalacağından emin olmalıdır. Bunun yanında kişiler, suç uydurarak veya gerçek olmadığını bildikleri halde hem devletin hem de kamu görevlisinin saygınlığını zedeleyecek şekilde ihbar ve şikâyet haklarını kötüye kullandıkları takdirde ise cezalandırılacaklarını bilmelidirler. Yasama organı takip ettiği suç ve ceza politikasının bir gereği olarak memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında asılsız veya uydurma ihbar ve şikâyette bulunanlar hakkında doğrudan soruşturma açılmasına ilişkin şartları belirlemede takdir yetkisine sahiptir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 11., 13. ve 36. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

7- 5232 Sayılı Kanun’un 7. Maddesiyle 4483 Sayılı Yasa’ya Eklenen Geçici 2. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde; iptal istemine konu olan kuralla Yargıtay’ın ilgili dairesinde, il ağır ceza mahkemelerinde ve Danıştay’da itirazen incelenen kararların, yasanın yürürlüğe girmesinden sonra genel hükümlere göre görevli ve yetkili mahkemelere devrine ilişkin düzenlemenin kişilere özel düzenlemeler olduğu, Yasa’nın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülmesi sırasında Yargıtay’da yargılanan Ankara, Adana ve İstanbul büyükşehir belediye başkanları için yapıldığının iddia edildiği, değişiklik gerekçeleri ile yasanın doğuracağı sonuçların birbiri ile bağdaşmadığı, ayrıca Danıştay tarafından genel yetkili ve görevli mahkemelere gönderilecek dosya bulunmaması nedeniyle uygulanacak bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4483 sayılı Yasa’nın 12. ve 13. maddelerinde değişiklik yapan 5232 sayılı Yasa’nın 4. ve 5. maddeleri yukarıda incelenirken, üst düzey kamu görevlilerinin hazırlık soruşturmasını yapmaya, hazırlık soruşturması sırasında yargıç kararı gerektiren durumlarda gerekli kararı almaya ve davaya bakmaya yetkili adli mercilerin yeniden belirlenmesinin Anayasa’nın 37. maddesinde belirtilen kanuni hâkim güvencesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, yargı mercileri arasındaki yetki ve göreve ilişkin yeni işbölümünün doğal sonucu olarak, dosyaların ilgili mahkemelere gönderilmesi de kanuni hâkim güvencesine aykırı değildir. Kaldı ki, görev konusu kamu düzenine ilişkin olduğu için mahkemeler yargılamanın her aşamasında görevli olup olmadıklarını re’sen incelemek zorundadırlar.

Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2. ve 37. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 10. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

17.7.2004 günlü, 5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:

1-2. maddesiyle değiştirilen 2.12.1999 günlü, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrası iledördüncü fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerine,

2-4. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 12. maddesine,

3-5. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 13. maddesine,

4-6. maddesiyle 4483 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibarelerinin madde metninden çıkartılması ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar veya şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve” ibaresinin eklenmesi suretiyle yapılan değişikliğe,

5- 7. maddesiyle 4483 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 2. maddeye,

yönelikiptal istemleri,21.5.2008 günlü,E. 2004/76, K. 2008/108 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, tümce ve değişikliğe ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 21.5.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- SONUÇ

17.7.2004 günlü, 5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un:

A- 2. maddesiyle değiştirilen 2.12.1999 günlü, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin;

1- Üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Şevket APALAK’ın “… iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, …” ibaresinin, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın ise “… iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması …” bölümünün, iptali gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Dördüncü fıkrasının;

a- Birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın “Tümcenin iptali gerektiği” yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- İkinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Şevket APALAK’ın “… sıhhati şüpheye mahal vermeyecek …” ibaresinin, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın “Tümcenin tamamının iptali gerektiği” yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 4. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 5. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 6. maddesiyle 4483 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibarelerinin madde metninden çıkartılması ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikayetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar veya şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve” ibaresinin eklenmesi suretiyle yapılan değişikliğin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

E- 7. maddesiyle 4483 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 2. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

21.5.2008 gününde karar verildi.

Başkan Haşim KILIÇ	Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT		Üye Sacit ADALI

Üye Ahmet AKYALÇIN	Üye Mehmet ERTEN		Üye Mustafa YILDIRIM

Üye A. Necmi ÖZLER	Üye Serdar ÖZGÜLDÜR		Üye Şevket APALAK

Üye Serruh KALELİ		Üye Zehra Ayla PERKTAŞ

KARŞIOY YAZISI

5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “… iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması” ibaresinin ve dördüncü fıkrasının ikinci tümcesindeki “… sıhhati şüpheye mahal vermeyecek” ibaresinin aşağıdaki nedenlerle iptali gerektiği düşüncesindeyim:

a) İhbar veya şikayet dilekçesinde adı, soyadı, imzası ve iş veya ikametgah adresi bulunan bir kişiden, çoğu kez resmi evrakı yetkisizce ele geçirmeksizin veya özel hayatın gizliliğini ihlal etmeksizin elde edilemeyecek bulgu ve belgeleri temin etmesini beklemek, suç işleyen bir memur veya kamu görevlisi hakkında şikayette bulunmayı aşırı derecede güçleştirmektir. Öte yandan, ciddi görünen bulgu ve belgelerin günümüzdeki teknolojik imkanlarla gerçeğine benzer şekilde üretilmiş, yanıltıcı ve iğfal kabiliyetini haiz sahte belgeler olması da mümkündür. Bu nedenle ibare, gerçek ve iyi niyetle yapılabilecek ihbarları aşırı şekilde güçleştirdiği gibi, kötü niyetli ve sahte belgelere dayalı ihbarların yapılarak memur veya kamu görevlisinin haksız şekilde yıpratılmasını da önleyememektedir. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

b) İddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konması halinde ihbar ve şikayetlerde ad, soyad, imza ve adres şartlarının aranmayacağını öngören kuralla, belgelerin sıhhatinden şüphe duyup duymamak idarenin takdirine bırakılmakta, henüz yargı kararı ile gerçekliği kanıtlanmamış belgelerin kesin delil gibi kabul edilmesi yolu açılmaktadır. Ustaca hazırlanmış sahte belgelerle kimliği belirsiz kişilerce yapılacak ihbarlar üzerine soruşturma açılarak kişi ve kurumların yıpratılmasını olanaklı hale getiren kural, yarattığı belirsizlik ve keyfilik nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, ayrıca masumiyet karinesini ihlal ettiğinden 38. maddesine aykırıdır.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Azlık Oyu

5232 sayılı Yasa’nın 2. Maddesiyle değiştirilen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin;

Üçüncü ve dördüncü fıkralarıyönünden:

Memurlar ve diğer kamu görevlileri yönünden yapılacak ihbar ve şikayetlerle ilgili iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması ve sağlıklı olduğundan kuşku duyulmayan belgelerle ortaya konmasısözedilen fıkralarda yer almaktadır.

Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kavuşturması açılması kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunu gösterdiği idari merciin iznine bağlı olduğu belirtilmektedir.

Anayasa 38. maddesinde de suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağını da ilkeleştirmektedir.

Sözü edilen 129. maddedeki kuralıyla Anayasa,Memurlar ve kamu görevlileriyle ilgili olarak suçlamanın iddia edilmesini kovuşturma açılması için yeterli görmekte, ancak idari bir izni aramaktadır. Yönetsel deneyim ve kazanımlara dayanarak sergilenecek olan idari irade,sınırlanmamış bir özgürlük içinde izin işlemini oluşturacaktır.Anayasa’nın temel aldığı suçsuzluk karinesi de, suç yüklenmesini önlememekte, ilgilinin karar kesinleşmeden suçlu görülmediği bir ceza yargılamasını anlatmaktadır. Bu bakımdan, idari izinden önce iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması ve sağlıklı oluşundan kuşku duyulmaması koşulu Anayasa ile tam örtüşme sağlamaz. Dahası böyle bir durumda,kamu görevlileri ve memurların işledikleri suçların kovuşturulmasının önlenmesi yaygınlık kazanır. Hiç kuşku yok ki çoğu zaman suçla ilgili ciddi ve sağlıklı bulgu ve belgeler yakınıcının elinde olmayabilir ya da idari makam bu konuda tam saptama yapamayabilir. Ayrıca bulguların ciddi olup olmadığı, sağlıklı belgelere dayanıp dayanmadığı adil yargılama sonucu ortaya çıkabilir.

Bu bakımdan üçüncüfıkrada yer alan “..iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması ..” ile, dördüncü fıkranın ikinci tümcesinde yer alan iddialarla ilgili olan “...sıhhati şüpheye mahal vermeyecek ...” anlatımlarının Anayasa’nın 129. ve 38. maddesine aykırı olduğundan iptalleri gerekir.

Açıklanan nedenlerle kararın yukarıda belirtilen bölümlerine karşıyım.

Üye

Şevket APALAK

KARŞIOY GEREKÇESİ

17.07.2004 günlü, 5232 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda Değişiklik yapılması Hakkında Kanun’un;

1- 2. maddesi ile değiştirilen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar ve şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur.”

“Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”denilmektedir.

Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamugörevlilerinin bazı suçlardan dolayı haklarında ceza kovuşturması açılmasının idari merciin iznine bağlı olması kabul edilmiştir. Madde hükmü ile memurlar ve kamu görevlileri hakkında yapılan suç isnatlarının yani ihbar ve şikayetlerin bazı biçimsel ve maddi şartlara bağlanması öngörülmüş olup, böylelikle, memurların ve kamu görevlilerinin haksız yere ithâm edilmeleri vezan altında bırakılmaları engellenmek istenmektedir.

Anayasa’nın 36. maddesinde “Hak arama hürriyeti”; 74. maddesinde ise “Dilekçe hakkı“düzenlenmekte olup, ihbar ve şikayetin hak arama hürriyeti ve bilgi edinme hakkının bir parçası olduğu açıktır. Suçluların ve maddi gerçeğin ortayaçıkarılması ve hak arama hürriyetinin kullanılması da hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

Yapılan değişiklikle, 4483 sayılı Yasa kapsamındaki ihbar ve şikâyetin işleme konulabilmesi için, ilgili memur ve diğer kamu görevlisine ilişkin mutlak ve somut suçlamayı içermesi, olay, yer ve kişi belirtilmesinin yanı sıra “ciddi bulgu ve belgelere dayanması”ve “ihbarcı ve şikayetçiye ait açık ve doğru kimlik bilgilerine yer verilmesi” şartları aranmaktadır.

Yasada öngörülen koşulları taşımayan ihbar ve şikâyet dilekçelerinin işleme konulmaması, ön inceleme ve soruşturma evresine geçilemediği için varsa suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmaması anlamına gelmektedir.

Öte yandan şikâyet ve ihbardan beklenen toplumsal yararlar gözetildiğinde ihbar veya şikâyette bulunanın açık kimliğinin belli olup olmaması birinci derecede önem taşımadığı gibi esasen soruşturmacı tarafından yapılması gereken araştırma ve delil toplama yükümlülüğünün ihbarcı ve şikayetçi tarafından yapılması ve sunulması şartı,ihbar ve şikayetin hukuksal niteliğine de uygun değildir.

Netice olarak, bu düzenleme ile kamu görevlisinin şikayet edilmesi ya da işlediği suç fiilinin ihbarı imkansız hale geleceğinden, suçun ortaya çıkarılması ve suç işleyen kamu görevlilerinin korunduğu izlenimine yol açması nedeniyle, üçüncü fıkrada yer alan “iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması”, “ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması” ibareleri ve yasada öngörülen koşulları taşımayan ihbar ve şikayet dilekçelerinin işleme konulmamasını öngören dördüncü fıkranın birinci ve ikinci tümceleri Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

2-6. maddesi ile değiştirilen 4483 sayılı Yasanın 15. maddesinin birinci fıkrasında;

“Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikayetlerin, ihbar ve şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılır veya yargılama sonucunda sabit olursa haksız isnatta bulunanlar hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığınca resen soruşturmaya geçilir.” denilmektedir.

Anayasa’nın 36. maddesinde “Hak arama hürriyeti”, 74. maddesinde ise “Dilekçe hakkı” düzenlenmektedir.

Yapılan değişiklikle daha önce nesnel ve belirli olan “garez, kin veya mücerret hakaret için” ibaresi madde metninden çıkarılmak suretiyle yerine genel ve soyut bir kavram olan “ihbar ve şikayet edileni mağdur etme amacı” ibaresi konulmak suretiyle, ihbar ve şikayet hakkını kullanan her kişi için doğrudan soruşturma açılmasına neden olacak bir düzenleme getirilmiştir. Ülke gerçekleri gözetildiğinde, suç isnadında bulunmanın suçlanan yönünden her zaman mağduriyet sonucunu doğuracağı nazara alındığında, bütün ihbar ve şikâyet edenlerin doğrudan soruşturulması gerekecektir.

Anayasa’dan kaynaklanan ihbar ve şikâyet hakkının kullanılması nedeniyle bu haklarını kullanırken suç işleme amacı taşımayan kişilerin ciddi soruşturma tehdidi altında kalmasına neden olan “ihbar ve şikâyet edileni mağdur etme amacıyla ve” ibaresi Anayasa’nın 36 ve 74. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle 4483 sayılı Yasa’nın 5232 sayılı Yasa ile değişik yukarıda belirtilen dava konusu kural ve ibarelerinin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ