Anayasa Mahkemesinin E: 2008/93, K: 2009/41 Sayılı Kararı (26/9/2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 29/6/2005 Tarihli ve 5377 Sayılı Kanun ile İlgili)

10 Haziran 2009 ÇARŞAMBA

Resmî Gazete

Sayı : 27254

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2008/93

Karar Sayısı: 2009/41

Karar Günü: 5.3.2009

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa’nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı fıkrasında yer alan “üvey baba” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Üvey baba olan sanığın, aynı evde birlikte ikamet ettiği reşit olmayan üvey kızına yönelik olarak işlediği iddia olunan cinsel istismar suçu nedeniyle hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için re’sen başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Yargılamaya konu olayda mağdura yönelik eylemi üvey annesinde gerçekleştirebilmesi mümkün olduğuna ve hükmün konuluş amacı Yasanın gerekçesinde “Cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından ... gerçekleştirilmesi, daha ağır cezayla cezalandırılmayı gerektirmektedir” cümleleriyle açıklanmış olduğuna göre, yalnızca üvey baba açısından düzenleme yapılmış olması durumu,

Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen kavramlarlaifade etmek gerekirse, Ceza hukukunun genel ilkeleri, ülkenin genel durumu, sosyal hayatın gereksinmelerine göre saptanacak ceza politikası gereği olduğunu, adalet ilkesini gözettiğini, adil kural olduğunu, hakkaniyet ölçütünü gözettiğini ve haklı nedenle cinsiyete dayalı bir ayrımı yansıtan kural olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, yaratılan eşitsizliğin anlaşılabilir, amaçla ilgili makul ve adil olduğunu kabul etmekte mümkün değildir. Bu nedenle hukuk devleti olma ilkesine aykırılık söz konusu olduğu gibi,

Bu ayrımın haklı nedenlere dayalı olduğunu kabul etmek de mümkün olmadığından eşitlik ilkesine aykırılık da açıktır.

Anayasa Mahkemesinin 23.09.1996 gün ve 1995/15 Esas, 1996/36 Karar sayılı kararında, bu konu şu cümlelerle vurgulanmıştır.

“Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi, bu ilkeye aykırı düşer. Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz... Kimi kişilerin böyle kurallara bağlı tutulmasında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kaldığı ayırımlar haklı bir nedene dayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyetten başka bir nedene dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.”

Somut olay ve uygulanması gereken normdaki cinsiyete dayalı ayrımın, yaradılış ya da işlevsel özelliklere dayalı olduğu da savunulamayacağına göre eşitlik ilkesine aykırılık açıktır.

Bu nedenlerle, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddenin 3. fıkrasında yer alan “üvey baba” sözcüklerinin 103. maddenin 1. fıkra (b) bendi ile bağlantılı olarak Anayasanın 2 ve 10. maddeye aykırı olduğu anlaşılmakla iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve başvuru sonucunun 5 ay süreyle beklenmesi gerektiği kanısına varılmıştır.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren 103. maddesi şöyledir:

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 27.10.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, cinsel istismar suçunun mağdurun üvey annesi tarafından da işlenebileceği, hükmün konuluş amacının cinsel istismar suçunun çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunanlarca işlenmesinin daha ağır cezayla cezalandırmak suretiyle mağduru daha etkin bir şekilde koruma düşüncesi olduğu dikkate alındığında itiraz konusu kuralla yalnızca üvey baba açısından bir düzenlemenin yapılmış olmasının adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı, söz konusu düzenlemenin cinsiyete dayalı bir ayırım olduğu, bu ayırımın yaratılış ya da işlevsel özelliklere dayalı haklı bir nedene de dayanmadığı belirtilerek, itiraz konusu ibarenin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin itiraz konusu ibareyi de içeren (3) numaralı fıkrasında, cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, suçun temel şekline göre cezanın ağırlaştırılması öngörülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.

Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir.

İtiraz konusu ibareyi de içeren Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, cinsel istismar suçunun fail ile mağdur arasındaki ilişki itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri düzenlenmiştir. Söz konusu fıkrada, cinsel istismar suçunun “üvey baba” tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli şekli olarak kabul edilerek failin cezası artırılmakta iken, aynı suçun “üvey anne” tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli halleri arasında sayılmamıştır. Yapılan bu düzenlemeyle, cinsel istismar suçunun “üvey anne” tarafından işlenmesi hali suç olarak varlığını devam ettirmekle birlikte, yasakoyucu bu durumu ayrıca ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul etmemiştir. Söz konusu düzenlemenin, cinsel istismar suçunun daha ziyade erkekler tarafından işlendiği ve erkeklerin kadınlara göre daha fazla fiziksel güç kullanma potansiyeline sahip olmaları dikkate alınarak, böylece bu suçun işlenmesinin önüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve suçun toplumda yarattığı etkiyi dikkate alarak yaptığı bu düzenlemenin, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır.

Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmıştır.

Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu düşünceye katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa’nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı fıkrasında yer alan “… üvey baba, …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5.3.2009 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesinin ilk fıkrasında, çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, itiraz konusu “üvey baba” sözcüklerinin yer aldığı üçüncü fıkrasında da cinsel istismarın, çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi olan veya çocuğun bakımı, korunması, gözetimi, eğitimi ve sağlığı konusunda sorumluluk üstlenen kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi durumunda, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür. Ancak, söz konusu üçüncü fıkrada, suçun üvey baba tarafından işlenmesi cezanın artırım nedeni kabul edildiği halde üvey anne tarafından işlenmesi aynı kapsamda görülmemiştir. Böylece, suçun artırım nedeninin uygulanması bakımından üvey baba ile üvey anne arasında cinsiyete dayalı bir ayırım yapılmıştır.

Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin yer aldığı 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”; “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür”; “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” denilmektedir. Buna göre, kişiler arasında kadın ve erkek olmaları nedeniyle ayırım yapılamayacak, kadınların, erkeklerle aynı haklardan yararlanmaları, biyolojik bazı özellikleri öne sürülerek engellenemeyecektir. Kadın, erkek eşitliğinin, gerektiğinde pozitif ayırımcılık temelinde yaşama geçirilmesi de aynı maddede devlete görev olarak verilmektedir. Ancak, hak eşitliğinin sağlanabilmesi için kadınlar yönünden pozitif ayırımcılığa izin verilmesi, aynı konumda bulunan erkeklerin hak kaybına uğramalarının nedeni olamaz. Kadınlarla erkeklerin aynı haklardan yararlanmalarının sağlanması amacı dışında kadınlara kimi ayrıcalıklar tanınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaştırılması olanaksızdır.

Ceza hukuku alanında eşitlik ilkesinin uygulanması ise Türk Ceza Kanunu’nun 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açık bir şekilde ifade edilerek “Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefî inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz” denilmiştir.

Birbirleriyle uyum içinde olan Anayasa ve Türk Ceza Kanunu’ndaki bu düzenlemeler aynı suçun faili olmaları durumunda kadınla erkek arasında ayırım yapılamayacağını göstermektedir.

Aynı suçu işleyen kadına, erkekten daha az ceza verilmesine neden olan itiraz konusu kuralı ceza siyaseti ile açıklamak da olası değildir. Ceza siyaseti gereği yasa koyucuya, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemlere verilecek cezalar konusunda tanınan takdir yetkisi, Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle sınırlıdır. Bu ilkeler arasında bulunan eşitliğin, haklardan yararlanmada olduğu kadar sorumluluğu üstlenmede de gözetilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Yasakoyucunun bu ilkeyi dikkate almadan düzenleme yapması, açık bir Anayasa ihlâlidir.

Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin itiraz konusu “üvey baba” sözcüklerinin yer aldığı üçüncü fıkrasında, aynı suçu işleyen üvey baba ile üvey anne arasında ayırım yapılarak suçun üvey anne tarafından işlenmesi durumunda, bunun artırım nedeni kabul edilmemesi eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Aile üzerinde nüfuz kullanan kişinin, çoğunlukla baba olduğu düşüncesi de varsayıma dayandığından bu eşitsizliğin gerekçesi olarak kabul edilemez. Çünkü_; maddede nüfuzun kötüye kullanılması hali sadece hizmet ilişkisiyle sınırlı tutulmuş, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için üvey baba ilişkisi yeterli görülmüştür.

Öte yandan, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi, eşitlik temelinde adaletli bir hukuk düzeninin kurulup, korunmasını zorunlu kılar. Aynı suçu işleyen üvey anaya artırım nedeni uygulanmaması, üvey babaya ise artırım nedeni uygulanarak daha fazla ceza verilmesi sonucunu doğuran itiraz konusu sözcüklerin kuralda yer alması, cinsiyet farkına dayanan bir ayırımcılığa ve adaletsizliğe yol açtığından Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.

Yasa’nın 103. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan “üvey baba” sözcüğünün iptal edilip, yasakoyucuya verilecek süre içinde yapılacak yeni düzenleme ile eşitsizliğin ve adaletsizliğin giderilmesi olanaklı iken, itirazın reddine karar verilmesinde, Anayasa’ya uyarlık bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyım.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

EK GEREKÇE

Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.

Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise debu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.

Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyorum.26.2.2009

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Azlık Oyu

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti adil ve kamu yararını esas alan haklı nedenlere dayalı yasal düzenlemeleri gerektirmekte, 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesinin anayasal irdelemelerle çizilen boyut ve açılımı ise, aynı konumda olma özelliğini taşıyanlar yönünden aynı kuralların geçerli olmasını, ayrıcalıklı kişiler oluşturulmasının önüne geçilmesini amaçlamaktadır. Yasaların ereklerinin ve öngörülerinin tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, bu kapsam içinde durumları özdeş olanlar arasında değişik uygulama ve ilkelerin geliştirilmemesine özen gösterilmelidir.

Çocuğa yönelik cinsel davranışlarda, cezayı ağırlaştırıcı durumlar arasında bu eylemin üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, evlat edinen, vasi, eğitici, bakıcı gibi kişiler tarafından işlenmesi de yer almış, ancak cinsel kimlik yönünden bir ayrım yapılmamıştır. Çünkü bu konuda önemli olan suç olarak tanımlanan cinsel davranışın, çocuğa yakın kişilerce işlenmesidir. Eylemi oluşturan cinsel davranışın kimlik ayrımı yapılmadan ortaya çıkabileceği varsayılmıştır. Bu oluşa karşın, üveylik olgusu söz konusu olduğunda salt “üvey baba”nın bu tanıma alınması “üvey ana”nın olası davranışlarının ise ağırlaştırıcı görülmemesinin inandırıcı ve haklı bir nedeni yoktur. Yasa koyucunun tüm durumları göz önünde tutması, gerçekleşme olasılıklarıyla kurallar geliştirmemesi tehlikeye sebep olan yönünden cinsiyet ayrımı yapmaması gerekmektedir. İtiraza konu kuralın bu bakımdan anayasal eşitlik ilkesiyle çeliştiğinde ve adaleti ilke alan hukuk devletine aykırı olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı Yasa’nın 103. maddesinin itiraza konu (3) nolu fıkrasında yer alan “üvey baba” yanında “üvey ana” kavramının yer almamasıyla oluşan eksik düzenlemenin iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyız.

KARŞIOY GEREKÇESİ

İtiraz konusu “üvey baba” ibaresinin yer aldığı 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa’nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı fıkrasında “Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” denilmekte olup, madde hükmü ile cinsel istismar suçunun fail ile mağdur arasındaki ilişki itibariyle daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri düzenlenmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında açıklandığı gibi insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Görüldüğü gibi hukuk devleti olmanın gereği “adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun sürdürülmesi” olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk kurallarının egemen olmasıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında, hukuk devletinde yasakoyucunun ceza hukuku alanında yetkisini kullanırken, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, hangi çeşit ve ölçülerde ceza yaptırımı uygulanacağı, hangi hallerde ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak kabul edileceği konusunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere söz konusu fıkrada öngörülen nitelikli halleri saptamanın yasakoyucunun takdirinde olduğu konusunda birduraksama bulunmamakla birlikte, itiraz konusu ibare açısından takdir yetkisinin keyfilikten uzak ve amaca uygun olarak kullanılması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Buna göre; cinsel istismar suçunun mağdurunun erkek veya kadın olabileceği yönündeki suçun temel yapısı göz önünde bulundurulmadan, failinin genellikle erkekler olabileceği gibi eksik ve hatalı bir değerlendirme yapılmak suretiyle, düzenlemede “üvey baba” ibaresinin yer alması, suçun nitelikli halleri olarak öngörülen hususların konuluş amacına uygun değildir.

Bu durumda itiraz konusu kuralın konuluş amacına uygun olmayan ve suçun failinin “üvey anne”de olabileceği gerçeğinin göz ardı edilmesi suretiyle sadece “üvey baba” yönünden bir düzenleme yapılması, adaletli bir hukuk düzeninin kurulmasını devlet yönetiminin bir şartı olarak gören hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenle, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (3) numaralıfıkrasında yer alan itiraz konusu ibare Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olup, iptali gerektiği düşüncesi ile verilen karara karşıyım.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ