Anayasa Mahkemesinin E: 2006/35, K: 2007/48 Sayılı Kararı (22/12/1934 Tarihli ve 2644 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 29/12/2005 Tarihli ve 5444 Sayılı Kanun ile İlgili)

16 Ocak 2008 ÇARŞAMBA

Resmî Gazete

Sayı : 26758

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2006/35

Karar Sayısı : 2007/48

Karar Günü : 11.4.2007

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL, Haluk KOÇ ile birlikte 127 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 29.12.2005 günlü ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1- 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 22.12.1934 günlü ve 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci ve onuncu fıkralarının,

2- 2. maddesiyle 2644 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 2'nin ikinci fıkrasının,

3- 3. maddesinin,

Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 16., 35. ve 123. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçesi şöyledir:

"III. GEREKÇE

1) 29.12.2005 Tarih ve 5444 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Birinci Maddesinin Yeniden Düzenlediği 22.12.1934 Tarih ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin;

a) Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin iptali istenen birinci fıkrasının birinci cümlesinde, yabancı uyruklu gerçek kişilere, karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilmek olanağı getirilmiş; ikinci cümlesinde sınırlı aynî hak tesisi de aynı koşullara bağlanmıştır. Anayasanın 35 inci maddesi mülkiyet hakkına ilişkin sınırlamaların kanunla yapılacağını bildirmektedir.

Birinci cümlede sözü geçen "kanunî sınırlamalar" m ne olduğu ise, söz konusu kanunda açık ve seçik bir biçimde ortaya konulmamıştır. Kuşkusuz bu kavram bugün yürürlükte olan birtakım kanunları ifade ettiği gibi ileride yürürlüğe konulabilecek olan ve bugünden ne getireceğini bilmediğimiz kanunları da kapsamına almakta ve bu nedenle de neyin sınır olup neyin olmadığı hususunu açıklıktan uzaklaştırmaktadır. Halbuki bir kanunun neye imkan tanıyıp neye imkan tanımadığının, hükümlerinden açıkça anlaşılması gerekir. Böylesi açıklıktan yoksun bir düzenleme, öngörülemezlik ve belirsizlik yaratır; bu da hukuk kurallarının karşılaması gereken hukuki güvenlik beklentisinin karşılanamamasına yol açar. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de, hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar ise "hukuk devleti" ilkesi ve dolayısıyla Anayasanın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci maddesi ile bağdaşmaz.

Yabancılara tanınan hak ve özgürlüklerin yasal sınırlarının açık ve seçik bir biçimde gösterilmesi, ülke güvenliği ve bağımsızlığı bakımından da şarttır. Çünkü ancak bu şekilde ülkenin tam anlamıyla yabancıların nüfuzuna açılması ve yabancılara taşınmaz mal satışının yabancılaştırmaya dönüşmesi önlenebilir.

Anayasanın 16 nci maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlandırılabileceği kuralı yer almaktadır. Ancak bu hüküm, yasa ile getirilecek bu kuralların Anayasanın diğer hükümlerine uygun olması gerekliliğini de ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, yapılacak düzenlemelerde "karşılıklılık" gibi uluslararası hukukun temel ilkeleri göz önünde tutulurken, Anayasanın Başlangıç kısmının, 2 nci ve 5 inci maddelerinin yanı sıra tüm hükümlerine de uygun kurallar oluşturulmalıdır.

Bu gereğe uyulmaması, yapılan düzenleme için bir Anayasaya aykırılık gerekçesi oluşturur.

İçerdiği temel görüş ve ilkeler, öbür hükümlerle eşdeğer olan Anayasanın başlangıç kısmının beşinci paragrafında, "Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatleri ... nin karşısında koruma göremeyeceği ...." ilkesi ile Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde, "... toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı ... içinde insan haklarına saygılı ..." olunacağına yer verilerek devlet ve toplumun çıkarlarına öncelik tanınmıştır.

Anayasanın 5 inci maddesinde de, bir yandan "... Türk Milletinin bağımsızlığı" nı, öte yandan da "... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 2983 sayılı Yasa ile ilgili kararında, 5 inci maddede yer alan "Türk milletinin bağımsızlığı" ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiği, bu kavramların yalnız başına bir anlam taşımadıkları, birbirlerini tamamlayan kavramlar oldukları vurgulanmıştır.

İptali istenen birinci cümlede yasal sınırlar konusunda görülen belirsizlik ise, söz konusu Anayasa hükümlerinin ifade ettiği ilke ve kavramların gereğinin karşılanmasını olanaksızlaştırmakta; bu nedenle de; toplumun yararlan, bağımsızlık ve ülke güvenliği açısından sakıncalar taşımaktadır.

Açıklanan nedenlerle 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin iptali istenen birinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasanın başlangıç kısmına, 2 nci, 5 inci ve 35 inci maddelerine aykırı düşmektedir. Diğer yandan yabancıların taşınmaz mal edinmelerine ilişkin sınırların açık ve seçik biçimde yasada gösterilmemesi, Anayasanın 35 inci maddesi ile de çelişmektedir.

35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, sınırlı ayni hak tesisini birinci cümledeki koşullara bağladığı için, bu cümle de yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın Başlangıç kısmı ile 2 nci, 5 inci ve 35 inci maddelerine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekmektedir.

35 inci maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesine gelince, burada yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların alan olarak sının gösterilmeye çalışılmakla birlikte, "toplam" teriminin sınırlı ayni haklar ile taşınmazların birlikte toplamını mı, yoksa kategori olarak kendi içlerinde ayrı ayrı alınacak toplamları mı ifade ettiği, madde metninden açıkça anlaşılamamaktadır.

Bu belirsizlik yukarıda açıklanan gerekçelerle, üçüncü cümleyi de Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı bir görünüme sokmakta, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta ve bu nedenle de söz konusu cümlenin iptali gerekmektedir.

35 inci maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde ise, bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen 2,5 hektarlık sının, 30 hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.

Bu hükmün, Bakanlar Kuruluna ölçüt sınır olan 2,5 hektar miktarını 12 kat artırma imkanı tanıdığı görülmektedir. Böyle bir yetkilendirmenin ise, yetkiyi belirsiz ve adeta sınırsız hale getireceği; Anayasanın 123 üncü ve 8 inci maddelerinde ifade edilen yürütmenin - idarenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacağı; belirsizlik yaratması ve keyfiliğe imkan hazırlaması nedeniyle "hukuk devleti" ilkesi ile de çelişeceği ortadadır. Böyle belirsiz, ilkeleri ve genel esaslan kanunda gösterilmemiş, dolayısı ile sınırsız bir yetkilendirmenin bir asli düzenleme yetkisi devri niteliği taşıyacağı ve bu nedenle de Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine; kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 nci maddesine aykırı düşeceği de gözden uzak tutulmamalıdır.

Öte yandan, 35 inci maddenin iptali istenen tüm cümleleri ile yapılan düzenlemelerde taşınmazın arazi, arsa veya bina olması açısından, yabancıların mülk edinme koşullarının ayrı ayrı belirtilmediği de görülmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 4916 sayılı Kanun ile ilgili 14.03.2005 gün ve 2003/70 E, 2005/14 sayılı kararında,

"... hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi için, ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafi özellikleri, stratejik konumu ve öncelikleri gözetilerek yabancıların alacağı taşınmazın yeri, arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar ile satın almanın amacı, koşullan ve devirde uyulacak usul ve esaslar gibi hususların yasada belirtilmesi gerekir. Bunların yasada düzenlenmemiş olması, ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olduğunda duraksama bulunmayan yabancıların

taşınmaz edinimi konusunda, yetki devrine yol açacağı gibi yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına da aykırı düşer."

denilmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesinin bu kararma göre;

a)Yabancıların alacağı taşınmazın arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıkların ve,

b)Devirde uyulacak usul ve esasların,

yasada belirtilmesi zorunludur. Bu aynı zamanda yukarıda belirtildiği gibi Anayasanın 35 inci maddesinin de gerekli kıldığı bir husustur. Yasada belirtilmesi gereken bu hususlara söz konusu yasada yer verilmediğinden, yapılan bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile ve Anayasanın 35 inci maddesi ile bağdaşmadığı; yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir yetki devri yaptığı kuşkusuzdur.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararında belirtildiği üzere, yasada belirtilmesi gereken söz konusu hususlara yasada yer verilmemesi, yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının, iptali gerekmektedir.

b) İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketlerinin ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilecekleri bildirilmiştir.

Bu düzenlemeye göre, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketleri; 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, 6326 sayılı Petrol Kanunu ve 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu gibi yürürlükteki özel kanun hükümleri ve bunların dışında çıkartılabilecek başka özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebileceklerdir.

12.03.1982 tarih ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, ülkenin doğal, tarihi, arkeolojik ve sosyokültürel değerleri v.s. dikkate alarak Bakanlar Kurulunca tespit ve ilan edilecek turizm bölge, alan ve merkezlerinde bulunan, imar planlan yapılmış ve turizme ayrılmış taşınmaz mallardan ormanlar ile Hazine'ye ait taşınmaz malların talep üzerine Turizm Bakanlığına tahsis edileceğini hükme bağlamıştır. 01.08.2003 tarih ve 4957 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değişik 2634 sayılı Kanunun 8/D maddesine göre; bu taşınmaz malları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzelkişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir.

Bakanlar Kurulu'nun 26.04.1983 tarih ve 83/6433 sayılı Karan (R.G. T.03.05.1983, Sa. 18046) ile Yabancı Uyruklu kişilerin turizm bölge alan ve merkezlerinde taşınmaz mal iktisaplarında uygulanacak esaslar belirlenmiştir. Buna göre; Yabancı uyruklu kişilerin turizm bölge alan ve merkezlerinde 12.03.1982 tarih ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8 inci maddesinin E fıkrası gereğince turizm bölgelerinde ve turizm merkezlerindeki taşınmaz malların iktisabı, 2644 sayılı Tapu Kanununda yer alan yabancı uyruklularla ilgili tahditlerden Bakanlar Kurulu karan ile istisna edilebilmektedir.

4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunun 3/d maddesine göre Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzelkişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmeleri serbesttir.

07.03.1954 tarih ve 6326 sayılı Petrol Kanuna göre, bu Kanundaki esaslara uygun olmak şartıyla, sermayelerinde kamu payı bulunanlar da dahil, sermaye şirketlerine veya yabancı devletler mevzuatına göre sermaye şirketi niteliğinde bulunan özel hukuk tüzelkişilerine petrol ile ilgili müsaade, arama ruhsatnamesi, işletme ruhsatnamesi verilebilir.

6326 sayılı Petrol Kanununun, 1702 sayılı Kanunla değişik 87 nci maddesi petrol hakkı sahibine (dolayısıyla yabancı özel hukuk tüzel kişilerine) arama, işletme veya belge sahasında veya civarında petrol ameliyatı için gerekli arazinin kullanma hakkını, arazi özel mülkiyet konusu ise arama ruhsatnamesine, işletme ruhsatnamesine veya belgeye kaydedilmek suretiyle edinme hakkını tanımıştır. Kanun petrol hakkı sahibine petrol ameliyatı için gerekli arazinin kullanma hakkının edinmesine imkan verdiği gibi diğer kanunlarda aksine bir hüküm olmaması halinde özel mülkiyet konusu arazinin sahibi ile anlaşmak suretiyle mülkiyetinin de edinmesine imkan tanımıştır.

4737 Endüstri Bölgeleri Kanununda da, endüstri bölgelerinde yatırım yapmak isteyen yerli ve yabancı gerçek ve tüzel kişilerin Bakanlığa başvurusu üzerine, ön yer tahsisi yapılacağı, ÇED (Çevresel Etki Değerlendirilmesi) olumlu karan veya ÇED gerekli değildir karan verilen faaliyetler hakkında, ilgili kurumlarca başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın onbeş gün içinde irtifak hakkı dahil, gerekli tüm izin, onay ve ruhsatlar verileceği ve bütün bu işlemlerin üç ay içerisinde tamamlanacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda değinilen özel kanunların hükümleri açısından, 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesi değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin iptali istenen ikinci fıkrasına bakıldığında, bu hükümlerde yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinimi bakımından karşılıklılık şartının yer almadığı; miktar ve yer bakımından herhangi bir sınırlandırma yapılmadığı görülmektedir. Konuyla ilgili olarak çıkarılacak diğer kanunlarda "karşılıklılık" ilkesine uyulacağına ilişkin bir ilke de söz konusu 5444 sayılı Kanunda yer almamaktadır. Halbuki Anayasa Mahkemesinin 14.03.2005 gün ve 2003/70 E,2005/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, edinimin usul ve esaslarının, taşınmazın yeri, arazi veya bina olmasının getireceği farklılıkların, stratejik konumunun, satın almanın amacının, koşullarının açık ve seçik olarak ortaya konmak suretiyle ve özellikle karşılıklılık şartı göz önünde tutularak belirlenmesi gerekir.

Anayasa Mahkemesi karşılıklılık şartının önemini 13.06.1985 günlü, E. 1984/14, K. 1985/7 sayılı kararında da şu şekilde belirtmiştir:

"Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz... Toprak edinme konusundaki mütekabiliyet esasının başka konulardaki mütekabiliyet esasından farklı yönü, Devletin, ülke denilen asli - maddi unsuruyla olan ilişkisidir. Söz konusu ilişki, bu noktada farklı bir düşünce ve hassasiyeti zorunlu kılar. Bu koşullardan herhangi bir nedenle tek taraflı vazgeçmek, Devletler Hususi Hukukunun Yabancılar Hukuku alanında etkili, zaruri eşitlik prensibini benimsememek anlamını taşır."

Belirtilen nitelikteki tüzel kişilere "karşılıklılık" şartı belirtilmeden Türkiye'de taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinmek imkanını getiren iptalini istediğimiz düzenleme, Anayasanın, Türkiye Cumhuriyetinin "Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi" olduğunu ifade eden Başlangıç kısmına ve yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini ifade eden 16 ncı maddesine aykırıdır. Çünkü "karşılıklılık" unsurunu gözetmeyen düzenlemeler "eşit haklara sahip" kılmamak anlamına gelmekte; dolayısı ile milletlerarası hukukun dayandığı temel ilkelerden birisini oluşturan "karşılıklılık" ilkesi ile çelişmektedir.

Diğer yandan, gerçek veya tüzel, yabancı kişilere taşınmaz satışı ve ayni hak tesisinin sınırlarının açıkça yasada gösterilmesi, yabancıların alacağı taşınmazın yeri, arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar ile satın almanın amacı, koşullan ve devirde uyulacak usul ve esasların yasada belirtilmesi toplum huzuru ve çıkarımın, bağımsızlığın ve ülke güvenliğinin gerektirdiği bir husustur.

Bu, aynı zamanda Anayasanın 35 inci maddesinden de doğan bir zorunluluktur. Çünkü mülkiyet hakkı ancak kanunla sınırlanabilir.

İptali istenen söz konusu düzenleme ise, sınırlarını yasada açıkça belirtmeden ve Anayasa Mahkemesinin 14.03.2005 gün ve 2003/70, E.2005/14 sayılı kararında belirtilen hususlarda gerekli belirlemeleri yapmadan belirtilen nitelikteki yabancı tüzel kişilere Türkiye'de taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinmek imkanını verdiği için, yukarıda birinci fıkranın Anayasaya aykırılık gerekçesinde de belirtilen nedenlerle, toplum çıkarlarını ve huzurunu, bağımsızlık ve güvenliği tehlikeye düşürmekte; bu nedenle de Anayasanın Başlangıç Kısmı ile 2, 5 ve 35 inci maddelerine aykırı düşmektedir.

Diğer yandan söz konusu düzenlemede, belirtilen nitelikteki yabancı tüzelkişilere "özel kanun hükümleri çerçevesinde" taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme imkanı tanınması, konuyla ilgili sınır, koşul ve esasların ne olduğuna ilişkin belirsizlik yaratmaktadır.

Çünkü "özel kanun hükümleri" kavramının yürürlükte bulunan ve konuya ilişkin özel kanunların yanı sıra ileride çıkarabilecek ve hangi sınır, esas ve koşullan getireceğini bugünden bilemeyeceğimiz kanunları da kapsadığı görülmektedir.

Böylesi bir belirsizliğin öngörülebilirliği ve hukuk güvenliğini tehlikeye düşüreceği, hukuk devleti ilkesi ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmayacağı açıktır.

Öte yandan, bütün bu yasalarla yapılan düzenlemelerin gerekçesinin, doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesi ve yabancı sermaye girişinin artırılmasını sağlaması diğer bir anlatımla Türkiye'nin "kaynak gereksinimi" olduğu ifade edilmektedir..

Anayasa Mahkemesinin 13.06.1985 günlü E:1984/14, K:1985/7 sayılı kararıyla iptal edilen yasanın gerekçeleri arasında da, satıştan elde edilecek gelirin Türkiye'nin konut gereksiniminin karşılanması, dolayısıyla kaynak yaratma" vardır ve Anayasa Mahkemesi konuyu şöyle sonuca ve karara bağlamıştır:

"Yukarıda açıklanan nedenlerle, değişik iktisadi politikalar ve kendi olanaklarımızla gerçekleştirebileceğimiz konut sorununda önemsiz bir kaynak yaratmak maksadıyla ülke topraklarının yabancı unsurlar eline geçmesine imkan sağlayan 3029 sayılı Kanun'un ... Anayasanın 2 nci maddesi karşısında Başlangıç'ın 4 üncü ve 7 nci paragraflarında yer alan Anayasanın yorumu ve uygulamasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkelere aykırı bulunmuştur."

Anayasa Mahkemesinin 3987 sayılı Özelleştirme Yetkisi Yasası'nın iptal gerekçesinde vurguladığı gibi, "Türkiye'de kamu işletmelerinin bir çoğunun taşınmaz mal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle yerli ve yabancı özel sektöre çoğu kuruluş çekici gelmektedir. Önemli olan KİT'lere ilişkin araç ve gereçlerle birlikte taşınmaz malların da satılmasıdır. Bu yolla, Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı bularak kapatmış olduğu yabancılara taşınmaz mal satışı yolu, bu konuda dolaylı olarak yeniden açılmış olacaktır ki, bu Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir."

Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinimi bakımından sadece Türkiye'nin "kaynak gereksinimini" esas alan söz konusu düzenleme, yöneldiği amaç kamu yaran bakımından bir değer taşımadığı için de, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm devlet işlemlerinin nihai amacı kamu yaran olmalıdır.

Söz konusu ikinci fıkrada, belirtilen nitelikteki yabancı tüzelkişilerin Türkiye'de taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak ediniminde toplam alan olarak herhangi bir sınır getirilmemesi, birinci fıkrada ise yabancı gerçek kişiler için böyle bir toplam alan (2.5 hektar) sının konulmuş olması, ikinci fıkrada, belirtilen nitelikteki tüzelkişiler için bir ayrıcalık getirildiği anlamına gelmektedir.

Yabancı tüzelkişilerin alım gücünün yabancı gerçek kişilerin çok üstünde olacağı gerçeği gözönünde tutulduğunda, bunların ülkemizde taşınmaz edinmesinin getirebileceği sakıncaların yabancı gerçek kişilerinin ülkemizde taşınmaz edinmesinden doğabilecek sakıncalardan çok daha fazla olabileceği yadsınamaz. Durum böyle olunca, iptali istenen fıkrada belirtilen nitelikteki yabancı tüzelkişilere ülkemizde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme konusunda toplam alan miktarı bakımından sınır getirilmemesi ve sınırların gerçek kişiler için birinci fıkrada öngörülmüş olanlardan farklı tutulması yoluyla tanınmış olan ayrıcalığın makul olduğu da öne sürülemez, iptali istenen fıkrada bu şekilde, belirtilen nitelikteki yabancı tüzelkişiler lehine ve yabancı gerçek kişiler aleyhine yapılmış olan ve makul nitelik taşımayan ayrımın Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı düşeceğinden kuşku yoktur.

Böyle bir ayırım ulusal çıkarlar ve ülke güvenliği bakımından Anayasanın Başlangıç hükümleri ve 5 inci maddesi ile de bağdaşmaz.

Açıklanan nedenlerle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine; ulusal güvenlik, bağımsızlık, toplum ve ülke çıkarlarını koruyamadığı için Anayasanın Başlangıç kısmı ile 5 inci maddesine, yaptığı ayrım makul nedenlere ve ölçülere dayanmadığı için Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; Türk milletinin bağımsızlığı" ilkesi, toplum yararı ve ülke güvenliği ile bağdaşmadığı için Anayasanın Başlangıç kısmına ve Anayasanın 5 inci maddesine mülkiyet hakkına ilişkin sınırlan açıkça yasada göstermediği için Anayasanın 35 inci maddesine, karşılıklılık ilkesini gözetmediği için Anayasanın 16 ncı maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

c) Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

35 inci maddenin üçüncü fıkrasında, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketlerine Türkiye'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamaların aranmayacağı öngörülmüştür.

Taşınmaz rehni hakkı tesisi konusunda yabancılar için söz konusu birinci ve ikinci fıkrada geçerli olan kayıt ve sınırlamaların aranmaması, taşınmaz rehni tesisini tamamen sınırsız bir duruma getirmektedir.

Bu düzenlemeye bakıldığında, öncelikle "karşılıklılık" ilkesinin taşınmaz rehni bakımından etkisizleştirildiği görülmektedir. Halbuki Anayasanın Başlangıç kısmının ikinci paragrafındaki 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak Türkiye ...' ibaresi, yabancılara tanınacak haklarda karşılıklılık ilkesine uyulmasını gerekli ve zorunlu kılmaktadır.

Anayasanın 16 ncı maddesinde belirtilen, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında uyulacak uluslararası hukukun temel ilkelerinden birisini ise 'karşılıklılık' oluşturmaktadır.

Karşılıklılık ilkesine uymayan bir düzenlemenin ise Anayasanın Başlangıç kısmına ve 16 ncı maddesine aykırı düşeceği açıktır.

Böylesi bir düzenlemenin Anayasanın başlangıç kısmının 5 inci paragrafında belirtilen 'ulusal çıkarların üstünlüğü', 'bağımsızlık ve ülke güvenliği' kavramları ve 5 inci maddesinde belirtilen 'toplumun huzuru' kavramı ile yukarıda birinci ve ikinci fıkraların Anayasaya aykırılık gerekçelerinde belirtilen nedenlerle bağdaşmayacağı da açıktır. Çünkü taşınmaz rehni tesisi de kimi zaman mülkiyet hakkı ediniminin doğuracağı sonuçlara benzer sonuçlar doğurur.

Bu nedenle mülkiyet hakkı için söz konusu sınırların taşınmaz rehni tesisinde de geçerli olması, bağımsızlık, güvenlik, ülke ve toplum çıkarları bakımından gereklidir.

Birinci ve ikinci fıkralarda geçerli olan kayıt ve sınırlamaların taşınmaz rehni tesisinde aranmaması, taşınmaz rehni tesisini tamamen sınırsız bir duruma da getirmektedir. Bu da, yapılan bu düzenlemeyi, bağımsızlık, güvenlik, ülke ve toplum çıkarları bakımından daha da sakıncalı kılmakta ve Anayasanın Başlangıç kısmı ile 5 inci maddesine aykırılığı daha belirginleştirmektedir.

Diğer yandan birinci ve ikinci fıkrada yabancı uyruklu gerçek ve tüzelkişilerin taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinimi bir takım koşullara bağlanmış iken üçüncü fıkrada yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketlerine bu koşullardan farklı koşullarda taşınmaz rehni tesisi imkanı tanınması ve birinci ve ikinci fıkralardaki bir takım sınırlamaların bunlar için söz konusu olmaması, Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir ayrıcalık yaratmaktadır. Çünkü rehin hakkı tesisi de, mülkiyet hakkı ediniminden doğacak sonuçlara benzer sonuçlar yol açabilmektedir. Bu nedenle aynı durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması gerekmektedir.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin ise Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde belirtilen "hukuk devleti", Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile çelişeceği ortadadır.

Açıklanan nedenlerle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası, Hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmadığı için Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine; karşılıklılık, Türk milletinin bağımsızlığı, ülke güvenliği ve "toplum huzuru" ilkeleri ile bağdaşmadığı için Anayasanın Başlangıç kısmına ve 5 inci maddesine, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olarak yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına uygun olarak kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketleri ve yabancı uyruklu gerçek kişiler lehine taşınmaz rehni tesisini farklı hükümlere tabi tuttuğu için Anayasanın 10 uncu maddesine; "karşılıklılık" ilkesini gözardı ettiği için Anayasanın 16 ncı maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

d) Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

35 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakilerin Türkiye'de taşınmaz edinemeyeceği ve lehlerine sınırlı aynî hak tesis edilemeyeceği öngörülmüştür.

Söz konusu fıkrada yer alan bu hükümden, belirtilen yabancılar dışındaki yabancıların, Türkiye'de mülk edinemeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu hükmün belirtilen yabancılar dışında kimsenin, (dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının da) Türkiye'de taşınmaz edinemeyeceği şeklinde anlaşılması da mümkündür. Bu durum, belirsizliğe yol açmaktadır. Bir hukuk devletinde, hukuk düzeninin belirliliği sağlaması esastır. İptali istenen kural ise neyin kapsanıp neyin dışlandığı konusunda yeterince açıklıktan, dolayısıyla belirlilik ve öngörülebilirlilikten yoksundur ve bu durum Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü hukuk devleti belirliliği ve öngörülebilirliliği dolayısıyla hukuk güvenliğini gerçekleştirmeyi amaçlar.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırı düşer.

Açıklanan nedenlerle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin dördüncü fıkrası, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

e) Beşinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yaran ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre, eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yaran amacıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez (Any. Mah. 27.06.1995 gün ve E. 1994/90, K. 1995/22)

Kanunî miras ve ölüme bağlı tasarruflar hak edinimi bakımından aynı hukuki sonucu doğuran durumlar olmasına rağmen, iptali istenen 35 inci maddenin beşinci fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerinde haklı bir nedene dayanmaksızın birbirinden farklı hükümlere tabi tutulmuşlardır.

Birinci cümlede Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet ve vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamaların uygulanmayacağı belirtilerek, karşılıklılık ilkesi dışlanmış ve kanuni miras yoluyla yabancıların taşınmaz edinimi kayıtsız, sınırsız ve koşulsuz hale getirilmiştir. Böyle bir durumun yukarıda birinci, ikinci ve üçüncü fıkraların Anayasaya aykırılık gerekçelerinde açıklanan nedenlerle Anayasanın Başlangıç kısmına, 5 inci ve 16 ncı maddelerine aykırı düşeceği açıktır. Çünkü kanuni miras yoluyla taşınmaz edinimi de, hak bakımından satınalma yoluyla edinimin doğuracağı sonuçlan doğurmaktadır.

İkinci cümlede ise ölüme bağlı tasarruflarda 35 inci maddenin 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü maddelerinde belirtilen sınırların geçerli olacağı ifade edilmiştir. Halbuki ölüme bağlı tasarruflarla taşınmaz edinimi ile kanuni miras yoluyla edinim aynı hukuki sonuçlan doğurmaktadır. Benzer hukuki durumlara benzer kuralların uygulanması kanun önünde eşitlik anlayışının gereğidir. Farklı uygulamanın ise makul ve hukuken geçerli bir nedeninin olması gerekir. Burada farklı uygulamanın makul ve geçerli bir dayanağı olmadığı için, bu düzenleme Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır.

Üçüncü cümlede ise Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık bağı olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların intikal işlemlerinin yapılarak tasfiye edileceği belirtilmiştir. Beşinci fıkranın birinci cümlesinde kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamaların uygulanmayacağı ifade edildikten sonra ikinci cümlede ölüme bağlı tasarruflarda 35 inci maddenin diğer fıkralarında belirtilen kayıt ve sınırlamaların uygulanacağı kuralının getirilmesi, maddenin kanuni miras ve ölüme bağlı tasarrufları birbirinden ayrı türde rejimlere tabi tutma anlayışı ile düzenlendiğini göstermektedir. Bu nedenle söz konusu beşinci fıkranın üçüncü cümlesinde yalnız "kanuni miras" kavramının yer alması, bu kavramın ölüme bağlı tasarrufları da içerip içermediği konusunda kuşku yaratmaktadır. Halbuki bir hukuk devletinde, hukuk kurallarının bu tür kuşkulara yer bırakmayacak biçimde düzenlenmesi gerekir. Belirsizlik gösteren düzenlemeler hukuk güvenliğini ve öngörülebilirliği gerçekleştiremezler.

Hukuk güvenliği ise bir hukuk devletinin temel öğelerinden birisidir. Bu nedenle, hukuk güvenliği beklentisini yanıtlayamayan düzenlemeler hukuk devleti ilkesine ve dolayısı ile hukuk devleti kavramını ifade eden Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşer.

Bu açıklamalar, söz konusu üçüncü cümlenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifadesini bulan "hukuk devleti" kavramına aykırı düştüğünü ve iptal edilmesi gerektiğini göstermektedir.

Açıklanan nedenlerle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin beşinci fıkrası, karşılıklılık, bağımsızlık, ulusal güvenlik ve toplum huzuru kavramlarını gözetmediği için Anayasanın Başlangıç kısmına, 5 inci ve 16 nci maddelerine; belirsizlik yarattığı ve hukuki güven ve toplum huzuru kavramlarına uymadığı için Anayasanın Başlangıç kısmına, 5 inci ve 16 nci maddelerine; haklı bir nedene dayanmadan eşitlik ilkesini zedelediği için Anayasanın 10 uncu maddesine; Anayasa hükümlerine aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı için Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

f) Altıncı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

İptali istenen 35 inci maddenin altıncı fıkrasında, karşılıklılığın tespitinde hukukî ve fiilî durum esas alınacağı belirtilmiş ve bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınmasının esas olacağı ifade edilmiştir.

Bu düzenleme ile, "karşılılıktan" ne anlaşılması gerektiği anlatılmaya çalışılmıştır. Ancak birinci cümledeki hukuki ve fiili durumun neyi ifade ettiği açık değildir. Ülkenin kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına tanınıp tanınmadığı mı, yoksa yabancılara hangi hakların tanındığı mı esas alınacaktır, ikinci cümlede ise, kendi vatandaşlarına toprak mülkiyeti tanımayan ülkelerde, bu ülkenin kendi vatandaşlarına tanıdığı hangi hakların esas alınacağı, bunların rehin ve miras haklarını da içerip içermediği, anlaşılabilir ve farklı algılamalara yol açmayacak bir biçimde gösterilmemiştir.

Hukuk kurallarının belirsizliği hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Çünkü hukuki belirlilik ve hukuki güven sağlanamaz. Halbuki hukuk devleti, hukuk güvenliği sağlamayı amaç edinmiştir.

Bu nedenle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin altıncı fıkrası, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; aykırı olup, iptali gerekmektedir.

g) Yedinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

35 inci maddenin yedinci fıkrasının birinci cümlesinde belirtilen yabancıların mülk ve sınırlı ayni hak edinemeyeceği alanları belirleme ve il yüzölçümüne göre oranını tespite Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Ancak, bu düzenlemede sıralanan alanların içeriğinin belirsiz, takdire dayalı ve dolayısıyla keyfiliğe kaçabilecek değerlendirmelere imkan tanıyacak, esnek kavramlarla ifade edilmesi, Bakanlar Kuruluna verilen bu yetkinin yeterli bir asli düzenlemeye dayanmadığını; bu nedenle bir asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığını, böylesi bir yetkinin yürütmeye devrinin ise Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğunu göstermektedir.

Diğer yandan, yedinci fıkrada Bakanlar Kuruluna teklifte bulunacak ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının gösterilmemiş olması da; Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilen idarenin kanuniliği ilkesine, ayrıca belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması nedeniyle hukuki güvenliği zedeleyeceğinden "hukuk devleti" ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı bir durumdur.

35 inci maddenin yedinci fıkrasının son cümlesinde de, "ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon" dan söz edilmiştir; ancak ilgili idarelerin hangileri olduğu yasada gösterilmemiş olduğundan ilgilileri belirleme yetkisinin yürütmeye bırakıldığı açıktır. Bu da, asli bir düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığı için devri, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır ve Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilmiş olan idarenin kanuniliği ilkesi ile de çelişmektedir. Ayrıca ilgili idarelerin hangilerinin olduğunun bildirilmemesi, belirsizlik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması nedeniyle "hukuk devleti" ilkesi ile de bağdaşmaz.

29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci fıkrası, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esaslan ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine; bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

h) Sekizinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

35 inci maddenin sekizinci fıkrasının birinci cümlesinde belirtilen işlerin gecikmeksizin yapılacağı ifade edilmiş ancak herhangi bir süreden söz edilmemiştir. Bu durumda, kuralda belirsizlik yaratıldığı açıktır.

Bu nedenle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin sekizinci fıkrası, belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklen taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için Anayasanın 2 ncı maddesindeki hukuk devleti ilkesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; aykırı olup, iptali gerekmektedir.

1) Son Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

35 inci maddenin son fıkrasında, bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanunî zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı aynî hakların Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmemesi halinde tasfiye edilerek bedele çevrileceği ve bu bedelin hak sahibine ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan bu düzenlemede, taşınmazların Tapu Kanununun 35 inci maddesine aykırı edildiğinin veya bu taşınmazlar ile sınırlı ayni hakların kanunî zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığının kim tarafından belirleneceği ve amacına aykırı kullanımdan neyin anlaşılması gerektiği gösterilmemiş olduğundan, belirleme yetkisinin bu konuda yürütmeye bırakıldığı açıktır. İlke ve esasları gösterilmeden yürütmeye bırakılan böyle bir yetki, asli bir düzenleme yetkisi devri niteliğinde olduğundan Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilmiş olan idarenin kanuniliği ilkesi ile de çelişmektedir. Ayrıca ilgili idarelerin hangilerinin olduğunun yasada bildirilmemesi, belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması nedeniyle "hukuk devleti" ilkesi ile de bağdaşmaz.

Ayrıca bu fıkrada Maliye Bakanlığına verilen "süre tanıma" yetkisi de, verilecek sürenin esas ve usulleriyle ilgili bir düzenleme yapılmadığı için asli düzenleme yetkisi niteliği taşır ve devri, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı düşer.

Açıklanan nedenle, 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin son fıkrası, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine; bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenliği sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

2) 29.12.2005 Tarih ve 5444 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin 2644 Sayılı Kanuna Eklediği Geçici Madde 2'nin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Söz konusu ikinci fıkra sadece askeri yasak bölge, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ve stratejik bölgelerle ilgili taşınmaz ve sınırlı ayni hak ediniminde, birinci fıkrada belirtilen işlemlerin tamamlanmasından önce yapılacak satışlarda uygulanacak yöntemler belirlenmiş; ancak bu belirlemede 35 inci maddenin yedinci fıkrasında gösterilen işlemlerle yapılacak belirlemeye uygunluğun nasıl sağlanacağı göz ardı edilmiştir.

35 inci maddenin yedinci fıkrasında Bakanlar Kuruluna verilen belirleme yetkisi, geçici 2 nci maddede adeta tapu görevlilerince kullanılacak bir yetki durumuna getirilmekte veya söz konusu dönemde sınırlı ayni hak ve taşınmaz ediniminde, 35 inci maddenin yedinci fıkrasındaki sınırlar tamamen dışlanmaktadır. Bunun ise, yedinci fıkrada belirtilen işlemlerin tamamlandığı tarihin öncesindeki ve sonrasındaki edinimlerin uygulamada birbirine farklı koşullara bağlanması sonucunu doğuracağı ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşeceği açıktır.

Böyle bir durumun hukuk düzeninde bir karmaşaya neden olacağından ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağından da kuşku duyulamaz.

Bunun yanı sıra tapu görevlilerinin kullanacağı yetkinin de, 7 nci fıkrada Bakanlar Kuruluna verilen yetki gibi, bir asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıyacağı ve böyle bir yetkilendirmenin aynı gerekçelerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı düşeceği açıktır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı karan, AMKD., sa.24, shf. 225).

29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 2644 sayılı Kanuna eklediği Geçici madde 2'nin ikinci fıkrası, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine; 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine; Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine, Anayasanın 8 ve 123 üncü maddelerinde belirtilen yürütmenin kanuniliği ilkesine, Anayasanın 7 nci maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve 6 ncı maddesindeki Anayasadan kökenlenmeyen yetki kullanılamayacağı ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

3) 29.12.2005 Tarih ve 5444 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde, bu Kanunun 26.07.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.

Bir hukuk devletinde hukuk kurallarından beklenen, bu kuralların belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşıyarak hukuki güvenliği sağlamalarıdır.

Kişiler haklarının ve yükümlülüklerinin ne olduğunu bilmek durumundadırlar. Bu da kuralı, hukukun ne olduğunu kişilerin öğrenmesi ile mümkündür. Hukuk kuralının ne olduğu da, usulü dairesinde yayımlandığı anda öğrenilebilir.

Bir hukuk kuralının geçerliğini yayım tarihinden çok öncesinden başlatmak ise kişilerin kuralın ne olduğunu bilmedikleri bir dönemde, kuralın getirdiği hak ve yükümlülüklerin sahibi ve sorumlusu olmalarına yol açar.

Böyle bir durum kişi lehine sonuçlar doğurduğu hallerde kabul görebilir ama kişinin geriye dönük olarak bir takım yükümlülükler altına sokulması, haklarının sınırlandırılabilmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle 5444 sayılı Kanunun iptali istenen 3 üncü maddesi Anayasanın hukuk devleti ilkesini ifade eden 2 nci maddesine aykırıdır.

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkralarının ve 2644 sayılı Tapu Kanuna eklediği Geçici 2 nci maddenin gerektirdiği işlemlerin yapılması bir zaman alacağından, bu işlemlerin tamamlanacağı tarihten önceki bir tarihin kanunun geçerliği bakımından kabulü, hukuk sisteminde bir karmaşa da yaratacak ve getirilen yeni düzenlemedeki sınırların uygulanabilmesine fiilen imkan bırakmayacaktır. Böyle bir durumun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Diğer yandan söz konusu Geçici 2 nci maddenin ve 35 inci maddenin yedinci ve sekizinci fıkralarının gerektirdiği işlemlerin tamamlanmasından önce bu Kanunun geçerlilik kazanması halinde, geçerlilik tarihi ile işlemlerin tamamlandığı tarih arasındaki taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinimleri ile, işlemlerin tamamlandığı tarihten sonraki taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinimleri arasında yöntem ve koşullar bakımından ister istemez bir farklılık ortaya çıkacaktır. Hukuki bakımdan geçerli bir dayanağı bulunamayacak olan bu farklılığın Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkisi ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Böyle bir eşitsizlik sadece, Anayasa Mahkemesinin iptal karan için belirlediği yürürlük tarihine kadar, iptal nedeniyle doğan hukuki boşluğu giderecek bir yasa çıkartılamadığı için Anayasal dayanaktan yoksun bulunan birtakım işlemlere hukuki geçerlik sağlamak amacına hizmet edebilir. Böyle bir amacın da hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminde, bir eşitsizliği makul gösterecek bir neden olarak kabulü olanaksızdır.

29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesi, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve dolayısıyla hukuki güvenilirlik sağlamadığı için 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine; uygulamada eşitsizliğe yol açtığı için 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Anayasamızda mülkiyet ve kişi haklan Anayasanın teminatı altına alınmış, Medeni Kanunun 8 inci maddesi ile de, her kişi medeni haklan kullanmada eşit kılınmış ise de yabancıların durumunu düzenleyen Anayasanın 16 ncı maddesindeki; "temel hak hürriyetler yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir" hükmüyle yabancılara karşı bir farklılığın söz konusu olabileceği vurgulanmaktadır. Bu farklılığın uluslararası hukukta, "karşılıklılık" ilkesine dayanılarak somutlaştırıldığı görülmektedir. Kuşkusuz hukuk düzenimizde, yabancıların hak ve özgürlüklerinin düzenlenmesinde Anayasamızın diğer hükümlerine de öncelikle uyulması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Haklan ve Ana Hükümleri Sözleşmesine bağlı Protokolün 1 inci maddesi de söz konusu haklan teminat altına almakla beraber, Devletler Hukukunun genel prensipleri içinde şahısların mülkiyetlerinden mahrum edilebileceğini kabul etmiştir.

Bir ülkedeki gayrimenkul sahibi kişiler, o ülkenin ekonomik ve sosyal sistemine büyük ölçüde etkide bulunabilecekleri ve yabancıların çok miktarda gayrimenkula sahip olmaları bulundukları devletin egemenliği üzerinde olumsuz etki yaratabileceği düşüncesi, yabancıların gayrimenkul edinmelerine sınırlama getirilmesinin ana sebeplerinden birisidir.

Bütün bu olgular, Anayasa hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararları dikkate alınmadan 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun ile yapılan ve iptali istenilen kuralların uygulanması halinde, ülkemiz topraklarının Anayasaya aykırı olarak ve geriye dönüşü imkansız biçimde yabancıların eline geçeceği ve bundan giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumların doğacağı açıktır. Özellikle, ticari şirketlerin gerçek kişilere oranla daha büyük maddi olanaklara sahip olması, taşınmaz mal edinimi bakımından bu zararların daha tehlikeli boyutlara ulaşmasına yol açacaktır.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulmasını istenilmiştir.

VI. SONUÇ VE İSTEM

1) 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun birinci maddesinin yeniden düzenlediği 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin;

a)Birinci fıkrasının, Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 35 inci, 123 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

b)İkinci fıkrasının, Anayasanın Başlangıç kısmına ve 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 16 ncı ve 35 inci maddelerine aykırı olduğundan,

c)Üçüncü fıkrasının, Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci ve 16 ncı maddelerine aykırı olduğundan,

d) Dördüncü fıkrasının, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

e) Beşinci fıkrasının Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci ve 16 ncı maddelerine aykırı olduğundan,

f)Altıncı fıkrasının, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

g)Yedinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 123 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

h) Sekizinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

ı) Son fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 123 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

2) 29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin 2644 sayılı Kanuna eklediği Geçici madde 2'nin ikinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı olduğundan,

2)29.12.2005 tarih ve 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz."

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

5444 sayılı Yasa'nın iptali istenilen kuralları şöyledir:

"Madde 1.- 22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edilen 35 inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

Madde 35.- Yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilirler. Sınırlı ayni hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır. Yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez. Bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilirler.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamalar aranmaz.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakiler Türkiye'de taşınmaz edinemez ve lehlerine sınırlı ayni hak tesis edilemez.

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanmaz. Ölüme bağlı tasarruflarda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanır. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir.

Karşılıklılığın tespitinde hukuki ve fiili durum esas alınır. Bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı, ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınması esastır.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planlan içeren teklifi üzerine belirlemeye ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranım tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dahilinde çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra belirlenecek askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Milli Savunma Bakanlığınca geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir.

Bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanuni zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı ayni haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilir ve bedeli hak sahibine ödenir."

"Madde 2.- 2644 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

Geçici Madde 2.- ...

Yukarıda belirtilen bölgelere ilişkin kararlara ait harita ve koordinat değerlerinin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne gönderilmesi ve sayısal ortama aktarılarak taşra birimlerine intikal ettirilmesine kadar geçecek sürede yetkili askeri makamlardan sorulmak suretiyle, belirtilen işlemler tamamlandıktan sonra gönderilen belge ve bilgilere göre tapu işlemleri yürütülür."

"Madde 3.- Bu Kanun 26.7.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 16., 35. ve 123. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacıt ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılmalarıyla 9.3.2006 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 30. maddesinin birinci fıkrası gereğince Maliye Bakanı Kemal Unakıtan, Tapu ve Kadastro Genel Müdürü Necdet Poyraz ve Milli Emlak Genel Müdürlüğü Daire Başkanı Murat Demirören'in 25.7.2006 günlü sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi

1- Fıkranın Birinci ve İkinci Tümcelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Yasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesindeki "kanuni sınırlamalar" ibaresinin kapsamının açıkça ortaya konulmaması öngörülemezlik ve belirsizlik yarattığından hukuk güvenliğinin sağlanamadığı, ikinci tümcesinin sınırlı ayni hak tesisini birinci tümcedeki koşullara bağlamasının da aynı sakıncaları yarattığı belirtilerek, kuralın Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 5. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde "Yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye 'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilirler. Sınırlı ayni hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır. " denilmektedir.

Anayasa'nın Başlangıç kısmında "hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, ... karşısında koruma göremeyeceği", 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, 5. maddesinde de kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 35. maddesinde de, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu ve bu hakların ancak kamu yaran amacıyla kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık devlettir.

Devletin en önemli unsurlarından biri ülkedir ve ülkede yabancının arazi ve emlak edinmesi salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel unsuru, egemenlik ve bağımsızlığının simgesidir. Bu nedenle yabancıların taşınmaz ediniminin, Avrupa Birliği ülkelerinin birçoğunda olduğu gibi dünya genelinde de ülkeden ülkeye farklılık gösteren yasal düzenlemelerle sınırlandırıldığı görülmektedir. Yabancıların taşınmaz ediniminin önemi ülkemiz açısından da yadsınamaz.

Dava konusu birinci fıkranın ilk tümcesinde geçen "kanuni sınırlamalar" ibaresine, yabancı gerçek kişilerin taşınmaz ediniminin düzenlendiği 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 1934 tarihinden bu güne kadar yasalarımızda yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 14.3.2005 günlü, E:2003/70, K:2005/14 sayılı iptal karan üzerine yeniden düzenlenen Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin dava konusu birinci fıkrasının birinci tümcesinde kanuni sınırlamalara uyulması öngörülmektedir. Buna göre, Tapu Kanunu ve bunun dışında 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu, 1062 sayılı Hudutları Dahilinde Tebaamızın Emlakine Vaziyet Eden Devletlerin Türkiyedeki Tebaaları Emlakine Karşı Mukabele-i Bilmisil Tedabiri İttihazı Hakkında Kanun, 431 sayılı Hilafetin İlgasına ve Hanedanı Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine Çıkarılmasına Dair Kanun, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu, 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu gibi kanunlarla getirilen konu ile ilgili sınırlamalara uyulacağı açıktır.

Bu nedenle belirtilen yasalardaki sınırlamalar gözetildiğinde belirsizlikten sözedilemeyeceğinden, birinci fıkranın birinci ve ikinci tümceleri Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2., 5. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT birinci ve ikinci tümcelerin "tümünün", Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK birinci tümcedeki "...ve kanuni sınırlamalara uyulmak..." ibaresinin ve bu ibare yönünden ikinci tümcenin iptaline karar verilmesi gerektiği nedenleriyle bu görüşe katılmamışlardır.

2- Fıkranın Üçüncü Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, birinci fıkranın üçüncü tümcesinde belirtilen "toplam" sözcüğünün sınırlı ayni haklar ile taşınmazların birlikte mi, yoksa ayrı ayrı mı toplamlarını ifade ettiğinin açıkça anlaşılamadığı, bu nedenle de belirsizlik içerdiğinden üçüncü tümcenin Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2. ve 5. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Birinci fıkranın üçüncü tümcesinde "Yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez." denilmektedir.

Hukuk düzeninde şahıslara tanınan yetkiler hak olarak nitelenirken, maddi mallar üzerinde sahibine geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklar ayni haklar olarak nitelendirilmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun dördüncü kitabı eşya hukukunu düzenleyerek, birinci kısmı "mülkiyef'e, ikinci kısmı "sınırlı ayni haklara" yer vermiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 998. maddesi süreklilik koşulunun gerçekleşmesi için hakkın süresiz veya en az otuz yıl süreli olması gerektiğini belirterek, tapu siciline taşınmaz olarak arazilerin, kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerin ve taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli hakların kaydedilebileceğini düzenlemiştir.

Dava konusu üçüncü tümcede, yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümünün iki buçuk hektarı geçemeyeceği öngörülmüştür. Buna göre tümcede yer verilen "ile" ve "toplam" sözcüklerinden, 2,5 hektarlık sınırın hem taşınmazlar, hem de sınırlı ayni hakların birlikte toplamını kastettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu yönde bir belirsizlik olmadığından birinci fıkranın üçüncü tümcesi Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2. ve 5. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamışlardır.

3- Fıkranın Dördüncü Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, üçüncü tümcede belirtilen 2,5 hektarlık sınırın, dördüncü tümcede 30 hektara kadar arttırılması konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmesinin, asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2, 6., 7., 8. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Birinci fıkranın dördüncü tümcesinde "Bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." denilmektedir.

Kuralla, birinci fıkrada belirtilen koşullarla yabancı uyruklu gerçek kişilere tanınan haklar miktar yönünden belirlenmiş 2,5 hektarlık sınırın Bakanlar Kurulu'nca 30 hektara kadar arttırılabilmesi öngörülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa’nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir. Buna göre, yasakoyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Dava konusu kural ile Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkinin sınırı, esasları ve çerçevesi fıkrada belirlenmiş olmakla beraber, verilen yetki 2,5 hektarlık yasal sının oniki katma kadar arttırabilmeyi olanaklı kıldığından düzenleme, sınırlamanın işlevselliğini etkisiz bırakacak derecede ölçüsüzdür.

Buna göre Bakanlar Kurulu'na tanınan oniki katma kadar arttırma yetkisinin ölçüsüz olması yasama yetkisinin yürütme organına devri sonucunu doğuracağından kabul edilemez.

Bu nedenle kural, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiş olduğundan, ayrıca Anayasa’nın 6., 8.. ve 123. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

B- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri hakkında yabancı gerçek kişiler için aranan sınırlama ve karşılıklılık koşulu aranmadan taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinme imkanı verilmesinin, Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 10., 11., 16. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin ikinci fıkrasında "Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilirler." denilmektedir.

Anayasa’nın Başlangıç kısmında Türkiye Cumhuriyeti'nin "Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi" olduğu, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, 5. maddesinde de kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa’nın 10. maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu, 16. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiş, 35. maddesinde ise, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu ve bu hakların ancak kamu yaran amacıyla kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

Dava konusu fıkra ile yedinci fıkra birlikte gözetildiğinde yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin "Özel kanun hükümleri çerçevesinde olmak" ve "Bakanlar Kurulu'nca sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlar ve stratejik yerler olarak kararlaştırılmış alanlardan olmamak" kaydıyla taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilecekleri anlaşılmaktadır. Buna göre belirtilen alanlarda yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinemeyeceklerdir. Dolayısıyla yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilmeleri, bunların dışında kalan alanlarda ve özel kanun hükümleri çerçevesinde sınırlan dm İmiş olarak mümkün olabilecektir.

7.3.1954 günlü, 6326 sayılı Petrol Kanunu, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ve 9.1.2002 günlü, 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu'nda, Yasaların amacı ile ilgili faaliyetler için yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilmelerine olanak tanınmıştır. Buna göre, Petrol Kanunu, Turizmi Teşvik Kanunu ve Endüstri Bölgeleri Kanunu'nda öngörülen koşullarla yatırım ve işletme faaliyetleri için, dolayısıyla belli bir faaliyet amacına bağlı olarak yabancı yatırım, teknoloji ve sermaye girişini teşvik amacıyla çıkarılan özel yasalar çerçevesinde, yabancı ticaret şirketleri taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinebileceklerdir.

Taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinen yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticari şirketlerinin aynı konumda olmadıkları ve sözkonusu edinimlerinin nedenlerinin de farklı olduğu gözetildiğinde aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamayacağı ve bu konuda farklı sınırlamalar getirilmesinin yasakoyucunun takdir alanı içinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, fıkra, Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2., 10. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 5., 11. ve 16. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

C- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamaların aranmamasının, taşınmaz rehni tesisini sınırsız hale getirdiği, böylece karşılıklılık ilkesinin taşınmaz rehni bakımından etkisizleştiri1diği, bunun ise, Türk milletinin bağımsızlığı, ülke güvenliği ve toplum huzuru ilkeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek, Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 10., 11. ve 16. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin üçüncü fıkrasında "Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye 'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamalar aranmaz. " denilmektedir.

Genel olarak rehin hakkı, rehne konu hakkı paraya çevirmek ve elde edilen paradan öncelikle alacağını alma yetkisi veren bir aynî haktır.

Rehin hakkı ile hak sahibine eşyanın değeri tahsis edilmiştir. Bu hak da diğer sınırlı aynî haklar gibi mülkiyetin muhtevasından oluşmuştur. Malik paraya çevirme yetkisini rehinli alacaklıya tahsis etmektedir; alacaklı alacak ifa edilmezse eşyayı paraya çevirerek öncelikle alacağını elde edebilecektir. Rehin hakkının bir türü olan taşınmaz rehni de, hak sahibine bir taşınmaz malın değerinden alacağını elde etme yetkisini veren sınırlı bir aynî haktır. Taşınmaz rehni, hem kişisel alacağı teminat altına almakta, hem de arazi değerinin tedavül ettirilmesini sağlamaktadır. Türk Medenî Kanunu'na göre taşınmaz rehni, ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir.

Alacaklı sıfatıyla bir rehin hakkının iktisabı, rehine konu teşkil eden taşınmaz malın iktisabı anlamına gelmez. Alacak ödenmediği takdirde, taşınmaz mal paraya çevrilirse, rehinli alacaklı olan ve Türkiye'de taşınmaz mal edinme imkânı bulunmayan yabancı kişi, bu taşınmaz malı elde edemeyecek ve ancak alacağını satış bedelinden temin edebilecektir. Bu nedenle karşılıklılık ilkesi gereği Türkiye'de taşınmaz mal edinme hakkı bulunmayan bir yabancının, alacağına karşılık olmak amacıyla, Türkiye'de bulunan bir taşınmaz mal üzerinde ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi biçiminde rehin hakkı elde edebilmesi mülkiyetin, yasalarda öngörülen ayrık durumlar dışında devrine yol açmayacağından taşınmaz rehninde sınırlama aranmamasında Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, taşınmaz rehni mülkiyete geçen işlem olmadığından, kural, Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 5., 10., 11. ve 16. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Ç- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dördüncü fıkrada yer alan hükümden yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındaki yabancıların Türkiye'de taşınmaz edinemeyeceği anlaşılmakla beraber, aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının da taşınmaz edinemeyeceği şeklinde anlaşılabileceği, bunun ise belirsizliğe yol açacağı, oysa hukuk devletinde hukuk düzeninin belirliliği sağlaması gerektiği, bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin dördüncü fıkrasında "Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakiler Türkiye'de taşınmaz edinemez ve lehlerine sınırlı ayni hak tesis edilemez." denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde de yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakilerin (tüzelkişiliği olan veya olmayan vakıf, dernek, kooperatif, cemiyet, topluluk, cemaat vb.) Türkiye'de taşınmaz edinemeyecekleri ve bunlar lehine sınırlı ayni hak tesis edilemeyeceği belirtilmiştir.

Madde gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yasakoyucunun yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketleri dışında kalan tüzelkişilerin taşınmaz edinmelerini engellediği açıktır.

Bu nedenle kural, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

D- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık bulunan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamaların aranmamasının karşılıklılık ilkesinin dışlanmasına yol açarak kanuni miras yoluyla yabancıların edinimini kayıtsız, sınırsız ve koşulsuz hale getireceği, ölüme bağlı tasarruflarda kanuni miras yoluyla edinimden farklı kuralların uygulanmasının makul ve geçerli dayanağının olamayacağı ve üçüncü tümcede aranan koşulun ölüme bağlı tasarrufları içerip içermediği konusu kuşku yarattığından hukuk güvenliğinin zedelendiği, bu nedenlerle kuralın Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 10., 11. ve 16. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin dava konusu beşinci fıkrasında "Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanmaz. Ölüme bağlı tasarruflarda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanır. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir." denilmektedir.

Fıkranın birinci tümcesinde, kanuni miras yoluyla yabancılara intikal edecek taşınmazlar için de "karşılıklılık" ilkesinin aranması gerektiği belirtilmiştir. Devletlerarası ilişkilerde geçerli ilkelerden biri de karşılıklılık koşuludur. Karşılıklılık, andlaşma ile ya da kanunla olabilir. Hukukumuzda, kanunî karşılıklı muamele, yabancı gerçek kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme ve miras haklan konusunda da aranmaktadır.

Miras, kanuna veya miras bırakanın iradesine dayanır. Medeni Kanunda kanuna dayanan mirasa "Kanunî Mirasçılık", miras bırakanın iradesine dayanan mirasçılığa ise "Mansup" yani "Atanmış Mirasçılık" denilmektedir.

Özel mülkiyet ilkesinin bir sonucu olan "miras" ile bireysel özgürlüğün bir sonucu olan "vasiyet" konuları, eski çağlardan itibaren önemini korumuş tasarruflardan olmuştur. Özel mülkiyet ilkesi kabul edilmiş olan her yerde, kişinin ölümünden sonra mallarının ne olacağı sorunu, büyük önem taşımıştır.

Türk Medeni Kanunu, miras bırakanın ölümünden sonra mal ilişkilerinin ne yolda düzenleneceği konusunda bir yandan onun iradesine geniş yer vererek bireyi korurken, öte yandan dokunulmaz paylı olarak tanıdığı hısımların bir kısım miras paylarım saklı tutmak suretiyle aileyi ve dolaylıyla toplumu korumaktadır.

Ölüme bağlı tasarruf, miras bırakan tarafından yapılan ve onun ölümünden sonra sonuç doğuran bir hukuki işlem olup, Türk Medeni Kanunu'na göre ancak "vasiyet" ve "miras sözleşmesi" olmak üzere iki yoldan mümkündür.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun miras hukukunu düzenleyen üçüncü kitap başlıklı bölümünün mirasçılar başlıklı birinci kısmında yasal mirasçılar ve ölüme bağlı tasarruflar ayrı bölümler halinde ve ayrı kurallarla düzenlenmiştir.

Türk Medenî Kanunu'nda kanunî mirasçılar 495-501. maddelerde düzenlenmiş ve Kanun, kanunî mirasçıları kan hısımları olan altsoy, ana ve baba, büyük ana ve büyükbaba, evlilik dışı hısımlar ve sağ kalan eş ile evlatlık ve devlet şeklinde saymıştır.

Türk Medenî Kanunu'nun 505. maddesinde de "Mirasçı olarak altsoyu, ana ve babası veya eşi bulunan mirasbırakan, mirasının saklı paylar dışında kalan kısmında ölüme bağlı tasarrufta bulunabilir. Bu mirasçılardan hiçbiri yoksa, mirasbırakan mirasının tamamında tasarruf edebilir. " denilmiştir.

Yabancıların sahip oldukları taşınmazların karşılıklılık ilkesine uyularak kanuni miras yoluyla intikaline izin verilmesi mülkiyet hakkının korunması bağlamında hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucudur.

Kanuni mirasçılarla ölüme bağlı tasarruflar sonucu hak sahibi olanlar yukarıda belirtilen nedenlerle farklı konumda bulunduklarından, ölüme bağlı tasarruflar için yasada belirtilen kayıt ve sınırlamalar getirilmesinin Anayasa'ya aykırı olmadığı açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı aynı hakların tasfiyesi konusunda getirilen kuralın bu konudaki belirsizliği ortadan kaldırmaya yönelik olması nedeniyle Anayasa'ya aykırılığından sözedilemez.

Açıklanan nedenlerle, fıkra, Anayasa’nın Başlangıç'ı ile 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 5., 11. ve 16. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

E- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Altıncı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, fıkranın, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığından hukuki güvenilirlik sağlamadığı belirtilerek, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykın olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin dava konusu altıncı fıkrasında "Karşılıklılığın tespitinde hukuki ve fiili durum esas alınır. Bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı, ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınması esastır. " denilmektedir.

Devletlerarası ilişkilerde geçerli olan vazgeçilmez ilkelerden biri de, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi karşılıklılık koşuludur.

Anayasa Mahkemesi Kararlarında da belirtildiği gibi, karşılıklılık esası, en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki haklan karşılıklı tanımalarını ifade eden bir ilke olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türk vatandaşlarının da o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olanaklardan yararlanmasına bağlıdır. Karşılıklılık esası andlaşma ile ya da kanunla olabilir.

Dava konusu altıncı fıkranın birinci tümcesinde, karşılıklılığın tespitinde fiili ve hukuki durumun esas alınacağı belirtilmiştir. İkinci tümcede de bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınmasının esas olduğu vurgulanmıştır. Böylece karşılıklılığın uygulanma esasları belirlenmiştir.

ikinci tümce ile, Türkiye ile arasında karşılıklılık olmakla beraber, toprak satışının olmadığı kimi devletlerde "karşılıklılık" ilkesiyle, fiili ve hukuki durum esas alınarak yabancı devletin kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınmasının sağlanmak istendiği anlaşılmaktadır. Buna göre altıncı fıkranın ikinci tümcesi, hukuki ve fiili karşılıklılığın sağlanmasına yöneliktir.

Bu durumda fıkrada herhangi bir belirsizlik ve öngörülemezlik bulunmadığından kural, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

F- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Yedinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, fıkranın birinci tümcesinde yabancıların taşınmaz edinemeyecekleri alanları belirlemede ve il yüzölçümüne göre oranını tespitte Bakanlar Kurulu yetkili kılınmakla beraber belirtilen alanların içeriğinin belirsiz ve takdire dayalı olduğu, Bakanlar Kurulu'na verilen bu yetkinin asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığı, Bakanlar Kurulu'na teklifte bulunacak ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile ikinci tümcede belirtilen komisyonu oluşturan idarelerin gösterilmediği, kuralın idarenin kanuniliği ilkesi ile belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı, bu nedenlerle de Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin dava konusu yedinci fıkrasında "Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinattı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dahilinde çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur." denilmektedir.

1- Fıkranın Birinci Tümcesindeki "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite ..." Bölümünün İncelenmesi

Anayasa’nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. " denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, düzenleme için sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir.

Dava konusu kuralla yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır. İller coğrafi ve stratejik olduğu kadar yerleşim alanları ve konumlan itibariyle de birbirinden farklılıklar göstermektedir. Kimi illerin yerleşim alanlarının tamamı veya birçok büyük ilçesinin tamamı binde beşlik sınırın altında kalabilmektedir. Buna karşılık il yüzölçümleri, ilin ormanları, dağlan ve meraları gibi yerleşim alanları dışındaki kısımlarını da kapsamaktadır. İller için geçerli koşulların ilçeler ve beldeler için de geçerli olmadığından söz edilemez. Bu durumda Bakanlar Kurulu'na bırakılan düzenleme yetkisinin Anayasal sınırlar da gözetilerek çerçevesinin belirlenmediği açıktır.

Ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olduğunda duraksama bulunmayan yabancıların taşınmaz edinimi konusunda, yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermesi gerekir. İptali istenilen kural ise yeterli açıklık ve belirlilikten uzak olduğundan Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Haşim KILIÇ, Sacit ADALI ve A.Necmi ÖZLER bu görüşe katılmamışlardır.

Dava konusu yasa kuralı, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiş olduğundan, ayrıca Anayasa’nın 6., 8., 11. ve 123. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

2- Fıkranın Kalan Bölümünün İncelenmesi

Yedinci fıkranın birinci tümcesinde yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanlar belirtilmiştir.

Bu belirlemede öncelikle yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin kamu yaran ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanlar '''sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlar ve stratejik yerler" şeklinde sayılmak suretiyle açıklanmıştır. Buna göre kamu yaran ve ülke güvenliği bakımından yabancıların taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri yerler alan itibariyle belirlenmiş, ana çerçevesi çizilmiştir. Bakanlar Kurulu yetkisini kuşkusuz, bu amaç ve çerçevede kullanacaktır. Belirlenen çerçevede yabancıların taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanlar çok sayıda kamu kurum ve kuruluşunun faaliyet alanına girdiğinden bunların ancak ilgili kurumların teknik çalışması ve bildirimi ile belirlenebileceği açıktır.

Yabancıların taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanlarla ilgili teklifte bulunacak kamu kurum ve kuruluşlarının yasalarında görev alanları belli edilmiş olup, bu konuda belirsizlikten söz edilemez.

Yedinci fıkranın ikinci tümcesinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tekliflerinin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından incelenip değerlendirileceği belirtilmektedir. Buna göre, Komisyonu oluşturacak idarelerin, birinci tümcede belirtilen "sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlar ve stratejik yerler" görev alanına giren idareler olduğu, bu konuda belirsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle fıkranın kalan bölümü Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa'nın 6., 8., 11. ve 123. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

G- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, fıkrada belirtilen işlerin "geciktirilmeksizin" yapılacağı ifade edilmekle beraber herhangi bir süreden söz edilmemesinin kuralda belirsizlik yarattığı, bu nedenle de Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin sekizinci fıkrasında "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra belirlenecek askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Milli Savunma Bakanlığınca geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir." denilmektedir.

Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte mevcut olan askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ilişkin kararlara ait harita ve koordinat değerlerinin tamamının Milli Savunma Bakanlığı'nca 3 ay içinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün bağlı olduğu Bakanlığa gönderilmesi gerektiği hususu, 5444 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile Tapu Kanunu'na "Geçici Madde 2" olarak eklenmiştir.

Dava konusu kural ise, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra belirlenecek olan askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ve stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerlerinin verilmesine ilişkindir.

Yasakoyucu, kuralda bu görevin yerine getirilmesini Milli Savunma Bakanlığı 'nm isteğine bırakmayarak zorunlu kılmıştır. Burada yasakoyucunun bir süre öngörmemiş olmasının, sözkonusu bölgelere ait belirlemelerin, teknik içeriğinden ötürü ne kadar sürede gerçekleştirileceğinin önceden bilinmesinin güçlüğünden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. "Geciktirilmeksizin" ifadesi ile de, işin en kısa sürede sonuçlandırılmasının amaçlandığı açıktır.

Bu nedenlerle, belirsizlik içermeyen kural, Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

H- Yasa'nın 1. Maddesi ile Yeniden Düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin Onuncu Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, taşınmazlar ile sınırlı ayni hakların, Tapu Kanunu'nun 35. maddesi kurallarına veya yasal zorunluluk dışında edinim amaçlarına aykırı olarak kullanıldığının kim tarafından belirleneceğinin ve amacına aykırı kullanımdan neyin anlaşılması gerektiğinin açıkça gösterilmediği, Maliye Bakanlığı'na verilen süre tanıma yetkisinin esas ve usulleri ile ilgili düzenleme yapılmadığı, bu haliyle kuralın asli düzenleme yetkisinin devri niteliği taşıdığı ve kanunilik ilkesinin ihlaline yol açacağından, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

35. maddenin onuncu fıkrasında "Bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanuni zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı ayni haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilir ve bedeli hak sahibine ödenir." denilmektedir.

Kural ile, öncelikle yabancıların Türkiye'deki taşınmazlar üzerinde hak edinimlerinin, bunu düzenleyen kurallara uygun olması sağlanmak istenilmiştir. Ayrıca kuralda, yabancılar tarafından Tapu Kanunu'nun 35. maddesine uygun olarak edinilen taşınmazların, edinim amaçlarına uygun olarak kullanılması gerekliliği de vurgulanmaktadır. (Örneğin, mesken olarak kullanmak amacıyla edinilen taşınmazın işyeri olarak kullanılamayarak sadece mesken olarak kullanılması gerektiği gibi)

2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesi ile mülkiyete, mülkiyetten ayn ayni haklara ilişkin sözleşmeleri düzenleme görev ve yetkisi Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Sicil Müdürlükleri'nde bulunmaktadır. Taşınmaz mal edinmek veya mülkiyetten ayn ayni haklardan yararlanmak isteyenler başvurularını, taşınmazın bulunduğu yerin Tapu Sicil Müdürlüğü'ne yapmaktadırlar. Buna göre yabancıların taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinimlerine ilişkin ayrıntılı bilgiler, Tapu Sicil Müdürlükleri'nin kayıtlarında bulunmaktadır.

Tapu Kanunu'nun 35. maddesine ve edinim amacına aykırı kullanılan taşınmazlar ile sınırlı ayni haklar ise, bunların özellikleri gözetilerek Maliye Bakanlığı'nca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilecek ve bedeli hak sahibine ödenecektir.

Kuralla, bu madde hükümlerine ve edinim amaçlarına aykırı kullanımın önlenmesi ve böyle durumlarda sözkonusu taşınmazlar ile sınırlı ayni hakların, bunların özelliklerine göre değişebilecek sürelerde tasfiye edilmesi amaçlandığından, Maliye Bakanlığı'na yetki devrinden sözedilemez.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 6., 8., 11. ve 123. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

I- Yasa'nın 2. Maddesi ile 2644 sayılı Tapu Kanunu'na eklenen Geçici 2. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin yedinci fıkrasında Bakanlar Kurulu'na verilen belirleme yetkisinin adeta tapu görevlilerince kullanılacak bir yetki durumuna getirildiği, sözkonusu dönemde yedinci fıkradaki sınırların dışlandığı bunun ise yedinci fıkrada belirtilen işlemlerin tamamlandığı tarihin öncesindeki ve sonrasındaki edinimlerin uygulamada birbirine farklı koşullarla bağlanması sonucunu doğuracağı, hukuk düzeninde karmaşaya neden olacağı ve tapu görevlilerinin kullanacağı yetki asli düzenleme niteliği taşıyacağından Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 10., 11. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Geçici 2. maddenin dava konusu ikinci fıkrasında "Yukarıda belirtilen bölgelere ilişkin kararlara ait harita ve koordinat değerlerinin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne gönderilmesi ve sayısal ortama aktarılarak taşra birimlerine intikal ettirilmesine kadar geçecek sürede yetkili askeri makamlardan sorulmak suretiyle, belirtilen işlemler tamamlandıktan sonra gönderilen belge ve bilgilere göre tapu işlemleri yürütülür. " denilmektedir.

Kural uyarınca, tapu görevlisi sözkonusu "askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelerin" tespitini yapmamaktadır. Sadece tapu işlemlerinin yürütülebilmesi ve hatalı işleme yol açılmaması için "askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgeler" bildirilinceye kadar bunların yetkili askeri makamlardan sorularak öğrenilmesi yoluna gidilmektedir.

Öte yandan Milli Savunma Bakanlığı'nca Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'ne harita ve koordinat değerleri gönderilmesinden sonra yapılan işlemler ile öncesinde sorularak yapılan işlemler aynı kaynağa dayandığından, bu işlemlere göre hak sahibi olanlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılması olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 6., 7., 8., 11. ve 123. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. İ- Yasa'nın 3. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 5444 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinin, resmi gazetede yayımlandığı tarihten önceki bir tarih olarak belirlenmesinin, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı ve öncesi-sonrasıyla uygulamada eşitsizliğe yol açtığından Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5444 sayılı Tapu Kanunu'nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde "Bu Kanun 26.7.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer.", maddenin gerekçesinde de "Yürürlük maddesi olup, Kanunun, hukuki boşluk doğmasını engellemek amacıyla Anayasa Mahkemesi iptal kararının yürürlüğe girdiği 26.7.2005 tarihinden itibaren geçerli olması hüküm altına alınmıştır." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin 14.3.2005 günlü, E:2003/70, K:2005/14 sayılı iptal kararı 26.7.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş, dava konusu yasal düzenleme ise 29.12.2005 tarihinde kabul edilmiş ve 7.1.2006 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Dava konusu 3. madde ile Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih ile Yasa'nın Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih arasında doğan hukuksal boşluğun doldurulması suretiyle hukuk güvenliğinin sağlanmasının amaçlandığı ve bunun da hukuk devletinin gereği olduğu açıktır.

Açıklanan nedenle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 10. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların belirli madde veya hükümleri iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal karan ile meydana gelecek olan hukuki boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararının ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

5444 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile yeniden düzenlenen Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü tümcesi ile yedinci fıkrasının "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite ..." bölümünün iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksal boşluk kamu yararının ihlal edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenleme yapılabilmesi için yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

29.12.2005 günlü, 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

A- 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin;

1 - a- Birinci fıkrasının dördüncü tümcesine,

b- Yedinci fıkrasının, "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite ..." bölümüne,

ilişkin iptal hükümlerinin süre verilerek yürürlüğe girmelerinin ertelenmesi nedeniyle bu tümce ve bölüme yönelik YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

2- a- Birinci fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerine,

b- İkinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı fıkralarına,

c- Yedinci fıkrasının, "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite ..." dışında kalan bölümüne,

d- Sekizinci ve onuncu fıkralarına,

B- 2. maddesiyle 2644 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 2'nin ikinci fıkrasına,

C- 3. maddesine,

yönelik iptal istemleri, 11.4.2007 günlü, E. 2006/35, K. 2007/48 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, tümce ve bölümlere ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,

11.4.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII- SONUÇ

29.12.2005 günlü, 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

A- 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının;

a- Birinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün "Tümcenin tümünün", Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'm ise "Tümcedeki '... ve kanunî sınırlamalara uyulmak...' ibaresinin" iptaline karar verilmesi gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- İkinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün "Tümcenin tümünün", Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'ın ise "Birinci tümcede yer alan '... ve kanunî sınırlamalara uyulmak...' ibaresi yönünden" iptaline karar verilmesi gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

c- Üçüncü tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoylan ve OYÇOKLUĞUYLA,

d- Dördüncü tümcesinin Anayasa'ya aykın olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykın olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4- Yedinci fıkrasının;

a- "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite..." bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI ile A. Necmi ÖZLER'm karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

5- Sekizinci ve onuncu fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B-2. maddesiyle 2644 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 2'nin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 3. maddesinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin

D- 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Yasa'nın 35. maddesinin, birinci fıkrasının dördüncü tümcesi ile yedinci fıkrasının, "... ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite ..." bölümünün, doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince bu tümce ve bölüme ilişkin iptal hükümlerinin, KARARIN RESMÎ GAZETEDE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

11.4.2007 gününde karar verildi.

KARŞIOY

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin yedinci fıkrasının iptal edilen bölümünde özel öneme haiz taşınmazlar sayıldıktan sonra bu alanlarda tanınacak ayni haklarla ilgili öneride bulunmak üzere bir komisyon oluşturulmuş ancak bu önemli görevi yerine getirecek komisyon üyeleri Yasa'da belirtilmeyerek ilgili idarenin görevlendirmesine yani takdirine bırakılmıştır.

Hukuk devleti ilkesi hukuksal güvenlik ve belirginliği gerektirir. Bu nedenle oluşacak komisyonun görev ve sorumluluklarının önceden yasa ile belirlenmesi gerekir.

Belirtilen nedenlerle ikinci tümce Anayasa’nın 2. ve 7. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

Başkan

Tülay TUĞCU

KARŞIOY

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin yedinci fıkrasının iptaline ilişkin A. Necmi ÖZLER'in karşıoyuna aynen katılıyorum.

Başkanvekili

Haşim KILIÇ

KARŞIOY

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin yedinci fıkrasının iptaline ilişkin A. Necmi ÖZLER'in karşıoyuna aynen katılıyorum.

Üye

Sacit ADALI

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- 5444 Sayılı Yasa'nın dava konusu 35. maddesinin ilk fıkrasında, "Yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar plânı veya mevzii imar plânı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilirler. Sınırlı ayni hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır. Yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez. Bu fıkrada belirtilen koşullarla yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." denilmektedir. Buna göre, yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere imar plânında bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilecekler sınırlı ayni hak tesisi de aynı koşullara bağlı tutulacaktır. Kamu kurum ve kuruluşlarının özel mülkiyetinde olan taşınmazlar da aksine bir hüküm bulunmadığından doğal olarak aynı kurallara uyularak satışa konu olabilecektir. Ancak, bunların toplam yüzölçümleri iki buçuk hektarı (yirmibeş dönüm) geçemeyecektir. Fıkra'nın ilk tümcesinde geçen kanuni sınırlamalarla neyin amaçlandığı ise açıkça anlaşılamamaktadır. Eğer diğer yasalardaki sınırlamalara göndermede bulunulması isteniyorsa bunun için özel vurgu gerekmediği, bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bunun, yargı yerlerince özel, genel kanun önceliği çerçevesinde zaten gözetileceği, bu yönüyle "kanuni sınırlamalar" ifadesinin belirsizlik içerdiği açıktır. Ayrıca, taşınmazlarla sınırlı ayni hakların yüzölçümleri toplamının mı, yoksa ayrı, ayrı toplamlarının mı üst sınırının iki buçuk hektarı geçemeyeceği konusu da belirsizdir. Kural'ın yazımı her iki yoruma da olanak verecek niteliktedir. Yabancıların Ülke'nin çeşitli yörelerinde edinebileceği taşınmazların üst sınırının ikibuçuk hektarı aşıp, aşmadığının nasıl saptanacağı da Kural'da yer almadığından bu konuda da belirsizlik bulunmaktadır.

Birinci fıkrada, yabancı uyruklu gerçek kişilerin sadece işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere taşınmaz edinmelerine izin verildiği halde bu edinimin üst sınırının yirmibeş dönüm gibi, küçümsenemeyecek bir miktar olması, örneğin bir kişinin birer dönümlük 25 arsa veya 250 m² lik 100 apartman dairesi alabilmesini olanaklı hale getirmesi, edinim amacıyla bağdaşmamaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti insan haklarına dayanan bu haklan koruyup, güçlendirebilen, eylem ve işlemleri hukuka uygun olup, yargı denetimine bağlı tutulabilen, eşitlik temelinde adil bir hukuk düzeni kurabilen, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi için gerekli ortamı hazırlayan devlettir. Hukuk devletinde, yasaların açık ve anlaşılabilir olması hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesi için ön koşuldur. Ayrıca yasaların kişisel ya da siyasi amaçlarla değil, kamu yaran amacıyla çıkarılması gereğinde de hukuk devleti bağlamında kuşku bulunmamaktadır.

Bilim ve teknolojideki gelişmelere koşut olarak artan ulaşım ve iletişim olanakları, uluslar arası, siyasi, ekonomik, sosyal ilişkilerin kazandığı ivme, yabancıların mülk edinmesi konusuna güncellik kazandırmakla birlikte, bu konuya ülke güvenliği ve kamu yararı gözetilerek kimi sınırlamalar getirilmesini de zorunlu kılmaktadır. Bu sınırlamaların boyutunu ise kuşkusuz her ülkenin kendi koşullan belirleyecektir.

Bir devletin ülke ve millet bütünlüğünün korunmasındaki önceliği, bu varlıkları yakından ilgilendiren konuların daha ayrıntılı, açık ve anlaşılabilir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir. Ayrıca Anayasa’nın; 44. maddesinde toprağın verimli olanak işletilmesi, topraksız köylüye toprak sağlanması, 45. maddesinde, tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasının önlenmesi, 57. maddesinde, konut ihtiyacının karşılanması konularında olduğu gibi, devlete Anayasa’nın birçok maddesiyle çeşitli görevler verilmiştir. Bu nedenle devlet, yabancılara toprak satışı konusunu, anayasa ile kendisine verilen bu görevleri yerine getirmesini engellemeyecek ve kendi vatandaşlarının önceliklerini gözetecek biçimde düzenlemek zorundadır. Esasen kamu yararının başka türlü gerçekleşmesi de olanaklı değildir.

Dava konusu 35. maddenin birinci fıkrasının, içerdiği belirsizlikler nedeniyle hukuk devletinde, yasaların açık ve anlaşılabilir olması gereğine; amacı aşan oranlarda toprak satışına izin vermesi nedeniyle ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturduğu ve bu yönüyle kamu yaran amacıyla da düzenlenmediği sonucuna varılmıştır.

II-35. maddenin ikinci fıkrasında, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilecekleri belirtilmektedir. Buna göre, yabancı tüzel kişilerin Türkiye'de taşınmaz edinmelerinde, yabancı gerçek kişilerden farklı olarak karşılıklı olma koşulu aranmadığı gibi, edinilebilecek taşınmaz miktarı yönünden de bir sınırlama getirilmemektedir. Fıkra ile göndermede bulunulan özel kanun hükümleri kapsamında yer alan 6326 Sayılı Petrol Kanunu, 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ve 4737 Sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu'nda da yabancı tüzel kişilerin edinebilecekleri taşınmazların toplam yüzölçümü bakımından bir üst sınır öngörülmediğinden bu konuda bir sınırsızlık bulunduğunda duraksamaya yer yoktur. Yabancı tüzel kişileri yabancı uyruklu gerçek kişilere göre imtiyazlı duruma getiren dava konusu ikinci fıkranın Anayasa’nın eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10. maddesinin "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" diyen üçüncü fıkrası hükmü ile bağdaşmadığı açıktır.

III-Madde'nin yedinci fıkrası ile yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlarda, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve plânlan içeren teklifi üzerine belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Buna göre, Fıkra'da sayılan özelliği olan yerlerde, Bakanlar Kurulu yetkisini kullanarak bir karar almadıkça taşınmaz satışına engel bulunmamaktadır. Bu konuda gerekli düzenlemeleri yapması için bir süre ile de bağlı tutulmadığından Bakanlar Kurulu'nun kendi takdiri doğrultusunda hareket etmesi kaçınılmazdır. Yasal çerçevenin belirlenmemesinden kaynaklanan bu durumun yasama yetkisinin devrine yol açacağı ve yasanın korunmasını amaçladığı yerler için bu amacın gerçekleşemeyeceği kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

KARŞIOY

29.12.2005 günlü, 5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile değiştirilen Tapu Kanununun 35. maddesinde yabancılara yapılacak taşınmaz satışlarıyla ilgi bir kısım sınırlamalara yer verilmesine rağmen, "...kanuni sınırlamalara uyulmak..." biçimindeki yollama ile diğer kanunlardaki sınırlamaların da yabancılara satılacak taşınmazlar bakımından uygulanması sağlanarak, ülkemiz için hayati önem ve özelliğe sahip alanların Türküye Cumhuriyeti Devleti ve vatandaşlarının yararı ve geleceği için yabancıların eline geçmesi önlenmek istenmiştir. Bu yollamanın 35. maddede sayılan bir kısım sınırlamaların yeterli görülmemesinden kaynaklandığı, kamu yaran ve ülke güvenliğini koruyabilmek için yapıldığı anlaşılmakta ise de maddede yer alan "kanuni sınırlamalar" ibaresinin neler olduğu açıkça ortaya konulmamıştır. Yasalarda yer alan ve anlaşılabilir olan sınırlamalara ülkede yaşayan herkesin uyacağı kuşkusuzdur. Yabancıya yapılacak taşınmaz satışının önemi nedeniyle ihtiyaç duyulan sınırlamaların maddede belirtilen diğer sınırlamalar gibi açık, anlaşılabilir ve madde içinde yer alması, ülke güvenliğini ve kamu yararını sağlayabilecek nitelikte ve yeterlilikte olması gerekir. Diğer kanunlarda taşınmaz edinimiyle ilgili olarak yer alan sınırlamaların zaman içinde değişebileceği veya kalkabileceği, hatta bu sınırlamaların sadece yabancılara satılacak taşınmazlar bakımından getirilmedikleri dikkate alındığında, yapılan yollamanın ülke güvenliğini ve kamu yararını sağlamak için yetersiz kalacağı açıktır.

Diğer taraftan, ülke güvenliği ve kamu yaran için ihtiyaç duyulan sınırlamalara nitelikleri açıklıkla belirtilerek maddede yer verilmemesi nedeniyle oluşan belirsizlik, uygulamayı zorlaştırabileceği gibi anayasal denetimi de güçleştirir.

Bu nedenle sözü edilen ibareyle yapılan yollaman ülke güvenliğini ve kamu yararını korumak bakımından yeterli olmadığı için, Anayasa'nın başlangıç ve 5. maddesine, açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermediği için de bunu öngören Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yabancılara tanınan sınırlı ayni hak tesisi, birinci fıkranın birinci cümlesindeki "...kanuni sınırlamalara uyulmak..." koşuluna bağlandığı için, iptali istenen "Simli ayni hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır" biçimindeki kural, yukarda açıklanan gerekçelerle "...kanunisınırlamalara uyulmak..." ibaresi yönünden Anayasa'ya aykırıdır.

Her iki kuralın da iptali gerekir.

Üye

Mehmet ERTEN

KARŞIOY YAZISI

Anayasa Mahkemesi'nin 14.3.2005 günlü ve E.2003/70-K.2005/14 sayılı kararından sonra, bu kararın gerekçeleri de gözetilerek 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesi, 5444 sayılı Yasayla yeniden düzenlenmiş ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz edinmeleri konusunda kimi sınırlamalar getirilmiştir.

Anılan maddedeki sınırlamalardan birisi de "...yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların illere ve il yüzölçümüne göre binde beşini geçmemek üzere oranını tespite..." Bakanlar Kurulu'nu yetkili kılan düzenlemedir.

Kural, yeten kadar açık ve belirgin olup, Bakanlar Kurulu'nun yetkisini kullanırken her ilin durumunu ve ilçelerinin özelliğini gözeterek bu sınırlamayı ilçe bazında uygulamasına engel bir hüküm de içermemektedir. Bu sınırlamanın il veya ilçe baz alınarak saptanması yasakoyucunun takdir alanı içindedir. Yasakoyucunun takdir alanı içindeki bir konuda yapılan düzenlemenin denetiminin yerindelik denetimi anlamına geleceği açıktır. Anayasa yargısında ise yerindelik denetimine yer verilmemiştir.

Bu nedenlerle, kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı görüş ve kanaatında olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kararma katılmadım.

Üye

A. Necmi ÖZLER

AZLIK OYU

5444 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla ilgili karara karşı olduğum bölümler, karar sonucundaki sıralamaya uyularak aşağıda vurgulanmaktadır.

A- 1. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 2644 Sayılı Tapu Kanunu'nun 35. Maddesinin

1 - Birinci fıkrasının

a- Birinci tümcesindeki "...ve kanuni sınırlamalara uyulmak..." anlatımı yönünden:

Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti, yasalara uygun irade sergilemeleri için açık ve ayrıntılı kurallarla sınırlan çizilmiş belirgin ve güvenli bir ortamı gerekli kılar.

Yabancı uyruklu gerçek kişilerin taşınmaz edinilmeleri için getirilen özel yasal düzenlemenin, yorumlardan uzak bir içerik barındırması gerektiği kuşkusuzdur. Çünkü bu konuya ayRI bir önem verilmekte, taşınmazın sahipliği yönünden ölçütler getirilmektedir. Gerek bu oluş, gerekse yabancılık öğesinin taşınmaz hukukuyla birlikte uygulanması nedeniyle, yasal hak ve olanakların açıklıkla ve yorumlamalara bırakılmadan belirlenmesi, değinilen zorunluluğun ayrı gerekçeleridir.

Bu bakımdan, yasal sınırlamalar belirgin ve hukuk güvenliği içinde öngörülmeden, başka yasal düzenlemelere yapılan soyut yollama uygulamacıların yorumlarına ve araştırmalarına bırakılmış bir nitelik taşır. Bu sonuç ise hukuk devleti ilkesiyle çelişir.

b- İkinci tümcesi yönünden:

Yukarıda birinci tümce yönünden açıklanan görüş, ikinci tümcedeki "Sınırlı aynı hak tesis edilmesinde" de geçerlidir. Bu tümce bu yönden Anayasa’nın 2. maddesiyle örtüşmemektedir.

c- Üçüncü tümcesi yönünden:

Tümcenin yazılış biçiminin ve "ile" sözcüğünün bağlaç işlevinin ayırıcı sonuçlar vermesi olanaklıdır, "ile" bağlacıyla, "edinilecek taşınmazlar" bir yanda, "sınırlı aynı haklar" bir yanda kalmaktadır. Daha sonra gelen "toplam" sözcüğü ise, bu farklı taşınmaz haklan farklılaştıran ve ayrı ayrı hesaplanması yolunu açan bir niteliktedir.

Bu bakımdan, "toplam" sözcüğünün açık bir netlik taşımaması, kuralın yasaların belirginliğini temel olan hukuk devleti ilkesiyle çelişmesine neden olmaktadır.

2- İkinci fıkrası yönünden:

Anayasa’nın başlangıç ilkesinde yer alan "Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi" olmak olgusu, yabancı öğesinin gündeme geldiği konularda karşılıklılık ilkesinin varlığını gerekli kılar. Gerçekten de birinci fıkra gerçek kişiler yönünden karşılıklığı vurgulanmakta, vazgeçilmezliğini bu yasal boyutta da duyumsatmaktadır. Yedinci fıkrada sayılan istisnalar ise, karşılıklılık değil, özel yerlere ilişkin yasaklamalarla ilgilidir.

Bu duruma karşın, ikinci fıkrada ticaret şirketleri için karşılıklılık ilkesi öngörülmemesi Anayasa’nın başlangıç ilkesine açıkça aykırıdır.

4-Yedinci Fıkrasının

İptal edilen kısım dışındaki bölümü yönünden:

Fıkrada bazı özel yerler sayılarak bu yerlerde kamu yaran ve Ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı aynı hak edinilemeyecek alanların Bakanlar Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır. Ana kurala göre ayrı nitelik içeren bir ilke ayrıca koşula bağlanmıştır.

Bu koşul ile belirtilen yerlere ilişkin ilgili kurum ve kuruluşun önerisi aranmakta, ilgili idare temsilcilerinden oluşacak komisyonca, Bakanlar Kurulunca verilen yetkiler içinde bu önerilerin incelenip Bakanlar Kuruluna sunulacağı belirtilmektedir.

Öteden beri değinilen hukuk devleti ilkesi belirginlik, hukuksal güvenlik gibi başlıklarla anlam kazanmaktadır. İrdelenen yasal metinde ise, özel önem verilen yerler öne çıkarılmakta, ancak istisna niteliği önerilere bağlanmaktadır. Böylece yasama yetkisinin sınırsız devrine de neden olunmaktadır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle davaya konu Yasa'nın ilgili bölümlerde belirtilen kurallarının, Anayasa’nın Başlangıç, 2. ve 7. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

Üye

Şevket APALAK

KARŞI OY

5444 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile değişikliğe uğrayan 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. tümcesi "yabancı uyruklu gerçek bir kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez" demektedir.

Düzenleme, edinimler toplamının iki buçuk hektarı geçemeyeceğini belirleyerek bir üst sınır ölçüsü çizmiş, bu sınır içinde edinilen haklan ise taşınmaz ile bağımsız ve sürekli sınırlı ayni haklar olarak sayıp nitelemiştir.

Taşınmaz mülkiyeti; malike hak konusundan yararlanma, üzerinde hukuki ve fiili tasarrufta bulunma yetkisi veren, Bağımsız ya da sürekli nitelikli sınırlı ayni

haklarise sahibine eşyadan yararlanma veya malike bir çekinme borcu yükleyen irtifak hakları ya da maliki bir taşınmaz karşılık olmak üzere bir edimde bulunma borcu altına sokan mükellefiyet veya konu eşyayı bir alacağın temini için paraya çevirme yetkisi veren rehin haklarından oluşup, hak sahibine mülkiyetten farklı ancak muhtevasını oluşturan hak konusunda yetki verirler.

İrtifak Haklan, (geçit, mecra, kaynak gibi) taşınmaz lehine ya da (intifa, üst gibi) belirli bir şahıs lehine tesis edilirler. Bir grup irtifak haklan da hak sahibine eşya üzerinde olumlu davranışda bulunma zorunluluğu getirmekte olup, inşaat yapmama, manzara kapatmama gibi mülkiyetin sağladığı hakka ilişkin tüm yetkilerin kullanılamayacağı TMK md 779 gibi olumsuz irtifak haklan da vardır.

Bağımsız olmayan yani belli bir şahıs lehine tesis edilmiş irtifak hakkı (sükna, intifa, rehin)nın tapu siciline taşınmaz olarak kaydı ile ayni irtifaklarında lehine tesis edilen taşınmazlardan ayrı olarak devri mümkün değildir. O halde bağımsız mahiyetleri de yoktur. Kaynak ve üst hakkı gibi hakların ise devredilebilir şekilde tapu siciline tescili mümkündür.

Görüldüğü üzere, ancak bağımsız ayni haklar tapu siciline ve de yalnızca hak sahibinin talebi ile kaydedilebilmektedir.(TMK md 1013) İşte sınırlı ayni hakların (şahsa bağlı irtifak, taşınmaz mükellefiyeti, rehin haklan gibi) tapuya taşınmaz cinsinden kaydı gerekmeyen haklardan olması karşısında düzenlemedeki uygulamacıya ÖLÇÜ OLACAK ve fazlasının bir yabancı tarafından edinilemeyeceği "iki buçuk hektar"ın belirlenebilmesi için tapu kayıtlamaları sınırlı ayni hak cinsine ve hak sahibinin tescil talebine bağlı kalan bir karışıklık ve belirsizlik içindedir.

İpotek, ipotekli borç senedi gibi taşınmaz rehni nitelikli sınırlı ayni hakların özelliği, taşınmaz mülkiyet hakkı ve buna inhisar ettirilen hak sınırını belirleyen yüzölçüm kriteri ile aynı ölçü birimi ile mukayese edilmesi farklı nitelik ve muhtevaya sahip hakların kuraldaki gibi ölçümleme yolu ile toplanabileceğinin söylenmesi olanaklı değildir.

Düzenleme yazılı biçim ile hem mülkiyet hakkını hemde niteliği ne olursa olsun sınırlı ayni haklar toplamını iki buçuk hektar ile sınırlamıştır. Bu cümleden baktığımızda iki buçuk hektar bir alan üzerinde ipotek hak sahibi bir yabancı artık herhangi bir taşınmaz mülkiyet edinme hakkını kullanamayacak ya da iki buçuk hektar tapusu olan bir kişi o gayrimenkul için gerekli dahi olsa sınırlı ayni hak olan bir metrelik bir geçit hakkı edinemeyecektir.

Düzenleme, aynı nitelikte sayılıp ölçümlenemeyecek hakları birbirleri ile toplama sonucuna götürmekte ve hakların BİREYSEL İŞLEVSELLİĞİNİ birbirine bağımlı ve birbirine smır teşkil etmek üzere ortadan kaldırmaktadır.

Gerek taşınmaz gerek sınırlı ayni hakkın ayrı ayrı yabancı gerçek kişiye tanınması konusunda anayasal bir aykırılığın bulunduğu söylenemediğine göre, bir hakkın varlığının rakamsal boyutunun diğer hakkın varlığının tesisine imkan vermiyecek şekilde sınırlıyor olması, Yasa'nın amacı ile çelişmekte ve hukuki belirsizlik yaratmaktadır.

Yasa koyucunun amacının yabancıya üzerinde tasarrufta bulunacağı bir hak temin etme olduğu açıktır. Bu düşünce ile bakıldığında kuralın, lafzi yorumundan edinilecek haklar TOPLAM YÜZÖLÇÜM KRİTERİNDEN, taşınmaz mülkiyeti haklan için 2,5 hektar, ile sürekli nitelikli sınırlı ayni haklar için de mi AYRICA 2,5 hektar kadar olabileceğini ya da Mahkememiz çoğunluk görüşünün kabul ettiği gibi hem taşınmaz hem de sınırlı ayni hakların birlikte toplamının anılan ölçek içinde kaldığını söylediği konusu açıklık taşımamaktadır. Farklı nitelikteki hakların (aynı ölçü biriminde ve kaydi zorunluluk taşımama gibi nitelikleri de düşünüldüğünde) birlikte ancak 2,5 hektar kadar olacağını söylediğine katılma imkanı bulunmamıştır.

Ayrıca, Liberal ekonomi kurallarını yabancılar yönünden uygulama hedefîndeki yasa koyucu yabancı sermayenin ülke nezdinde kalıcılığını temin amaçlı olarak 35. maddenin ilk cümlesinde, yabancı gerçek kişiler yönünden, sınırlı ayni hak ya da taşınmaz ediniminde ancak mevzii imar planı içinde bu amaçlı tescilli taşınmazlarla ve bunlarında sadece işyeri ya da konut İHTİYAÇLARININ giderimi için edinimlerini öngörmektedir.

Bir diğer ifade ile yabancının mesken yapıp satması değil, işyeri ya da mesken olarak kendi kullanımına verilmek istendiğinin hedeflendiği görülmektedir. Hal böyle iken, maddenin üçüncü tümcesinde yer alan 2,5 hektarı geçmeyecek büyüklük, gerçek kişi yabancı yönünden kuralın amacı ile orantısız bir ölçüsüzlük içermektedir. 2,5 hektar imar parselli arsa içinde 1 emsal ile yapılacak 25.000 m2 inşaatın mesken ihtiyacında ölçülü bir büyüklük olduğu söylenemez.

Hukuk devletinde hukuki düzen, hukuki güvenilirlik sağlamak için belirli ve öngörülebilir, düzenleme açık, net anlaşılabilir, ölçülü ve ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan yöntem arasında orantılı olmalı, kamu yaran amacı gütmeli, hakdan yararlanacak kimselere, endişeden uzak güven ve inanç sağlamalıdır. Düzenleme bu hali ile Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

35. maddenin ikinci fıkrası ise; Yabancı tüzel kişi ticaret şirketlerinin özel kanun çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ya da sınırlı ayni hak edineceklerini kurala bağlamıştır.

Düzenleme, gerçek kişiler yönünden edindirilen haklarda aranan hiçbir koşulu ve sının aramamaktadır.

Tüzel kişiliklerde karşılıklılık şartının aranmasının, uluslararası ticaret, şirket pay ve hak sahipliğinde devir ve konsorsiyum kolaylıktan, finans ortaklıkları, şirket evlenmeleri düşünüldüğünde, sağlıklı sonuç vermeyeceği, yatırımcıyı ilkeyi arayacak yasayı dolanma amacına yönelteceği açıktır. Maddenin 7. fıkrası ile yabancı ticaret şirketlerinin hak edinemeyecekleri alanlar ve ölçeği BİR İSTİSNA gibi belirginleştirilmiş ise de, bu konuda alanda ve ölçeklerinde değişiklikler yapma yetkisinin BAKANLAR KURULU'na verilmesi istisna kuralın düzenleyici bir işlem ile aşılması demek olup hukuki belirsizliği de beraberinde taşımaktadır.

Fıkranın gönderme yaptığı "özel kanun hükümleri" kendi içinde bir açıklık taşımamaktadır. Bugün ülkemizde mevzuatta mevcut özel kanunlar Petrol, Turizmi Teşvik, Endüstri Bölgeleri Kanunu ile sınırlı olduğu ve yabancı sermayeyi teşvik amaçlı 5444 sayılı Yasa bu düzenleme ile yabancı tüzel kişiye mevcut özel kanun edinim amaçlan dışında edinimi imkansız hale getirmekte, bu hali ile yabancı gerçek kişi ile yabancı tüzel kişi ticaret şirketlerinin ülkemizde hak edinimlerinde fırsat eşitsizliği yaratmaktadır. Her an niteliği değişebilecek belirsizlik içerikli özel kanunlara atıfla hak edinimi sağlanmasına yönelik bu düzenleme Anayasa’nın Hukuk Devleti ve eşitlik ilkesine aykırı olması nedenleri ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Üye

Serruh KALELİ

KARŞIOY YAZISI

I) A- Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme, yabancı uyruklu gerçek kişilerin karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, işyeri ve mesken olarak kullanmak üzere taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinebilmelerini öngörmektedir.

Anayasa’nın 16. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, yabancıların Türk vatandaşları ile aynı düzey ve kapsamda hak sahibi olmalarının asıl değil, istisnai bir durum oluşturacağı anlaşılmaktadır. Bu kuralın amacı, Türk ulusal çıkarlarını korumaktır.

İptali istenen kuralda kanuni sınırlamalara uymak koşulunun aranması her ne kadar yabancılara yönelik bir sınırlama imiş gibi görünse de, Türkiye Cumhuriyeti kanunları Türk vatandaşları dahil herkes için bağlayıcı olduğundan, bu sözcüklerin yabancılar yönünden herhangi bir ek sınırlama getirmediği açıktır. Bu nedenle, iki devlet arasında mütekabiliyet varsa, her yabancı uyruklu, maddenin yedinci fıkrasında belirtilen kayıtlar hariç, aynen bir Türk vatandaşı gibi taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinebilecektir. Bu hakkın kullanımında, yabancı gerçek kişinin Türkiye'ye dostane bir yaklaşım içinde olup olmadığı, Türk milli menfaatlerine, ülke ve milletin bölünmez bütünlüğüne aykırı söylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, kendi ülkesinde muteber bir kişi olarak tanınıp tanınmadığı, yüz kızartıcı veya uluslar arası organize suçlardan sabıkalı olup olmadığı gibi, toplum barışı, ülke güvenliği ve dış ilişkiler bakımından etkileri olabilecek hususlarda hiçbir sınırlama getirilmemiştir. Anayasa’nın 16. maddesi sadece bu tür sınırlamalara olanak vermemekte, özü itibariyle bunu amir bulunmaktadır. Bu hususlar gözetilmeden yasalaştırılan kural, Anayasa’nın Başlangıç bölümünün beşinci paragrafı ile, 2., 5. ve 6. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Kaldı ki mesken ve işyeri amaçlı kullanım için iki buçuk hektar, makul ihtiyaçların çok ötesindedir. Bu nedenlerle fıkranın tümüyle iptali gerektiği görüşündeyim.

B- Maddenin ikinci fıkrası, tüzel kişiliğe sahip yabancı ticaret şirketlerinin, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinebileceklerini öngörmektedir. Buna göre, yabancı ticaret şirketlerinin tabi olacağı kurallar, Tapu Kanunu'nun genel bir göndermede bulunduğu, tahdit edilmemiş ve her zaman değişebilecek, farklı yasa hükümlerine göre belirlenecektir. Ticaret şirketleri yönünden, ilgili yasalarda yer almamışsa, mütekabiliyet koşulu da söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın Başlangıç bölümü ile 2. ve 5. maddelerine aykırıdır.

II) Yasa'nın 35. maddesinin yedinci fıkrasının iptal edilen bölümü dışındaki kısmının da, çok önemli ulusal çıkarları ilgilendiren bir konuda, Anayasa’nın 7. maddesinin öngördüğü anlamda yasa ile düzenleme yapılmadan, idareye geniş yetkiler verdiği görülmektedir. Yabancı gerçek kişilerin ve ticaret şirketlerinin taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanların tespiti gibi önemli bir görevin hangi makamların sorumluluğunda ve hangi usullerle gerçekleştirileceği, fıkranın amaçladığı önlemlerin ayrılmaz bir parçası olup, bunların yasada açıkça belirtilmesi gerekir. İlgili her kurumun kendi görev ve yetki alanı içinde gerekeni yapacağı ve bunların temsilcilerinden oluşacak komisyonun görüş birliği içinde çalışarak değerlendirmelerini Bakanlar Kurulu'na sunacakları varsayımıyla yasal düzenleme yapılması, idarenin etkinliği ve kamu yararı ilkeleriyle bağdaşmadığından, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır. Bu nedenlerle yedinci fıkranın iptali gerektiği düşüncesindeyim.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT