Anayasa Mahkemesinin E: 2003/23, K: 2006/26 Sayılı Kararı (4/6/1937 Tarihli ve 3201 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 6/4/2001 Tarihli ve 4638 Sayılı Kanun ile İlgili)

2 Kasım 2006 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 26334

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı:2003/23

Karar Sayısı:2006/26

Karar Günü:22.2.2006

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Konya İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 4.6.1937 günlü, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 6.4.2001 günlü, 4638 sayılı Yasa ile değiştirilen 55. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… liyakata …” sözcüğü ile yedinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… liyakat koşullarını belirlemek …” ibaresinin Anayasa’nın 2., 7., 8., 9., 10., 70. ve 124. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.

I - OLAY

Davacının, terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada itiraz konusu sözcük ile ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

II - İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Bakılan davada davacının, 4. sınıftan 3. sınıfa terfii için tüm koşullara sahip olduğu, Yasa’da terfii koşulları arasında sayılan kıdem ve liyakat unsurlarından liyakat unsurunun tutmadığı gerekçesiyle terfi ettirilmediği, liyakatın olumsuz değerlendirilme sebebi olarak da davacıyla ilgili olarak 1986 yılından 2002 yılına kadar devam edensuç-soruşturma ve isnatlardan oluşan bir listenin öne sürüldüğü görülmektedir.

Yukarıda anılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin niteliği ve dava konusu olaya etkisi değerlendirilecek olursa; 3201 sayılı Yasa’nın 55. maddesinde düzenlenen “Kıdem ve liyakat”ın aslında rütbe terfi şartı değil, rütbe terfi şartlarını taşıyan kişilerin terfi sıralamasında uyulması gereken usul ve kriter olduğu anlaşılıyor. Çünkü rütbe terfi şartları gerek Yasa’da, gerekse yönetmeliğin 11. maddesinde 5 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar asgari terfi şartı olup bunların tamamını taşımayan kişinin terfi olanağı bulunmamaktadır. Kıdem ve liyakat esasına göre terfi ilkesi ise asgari koşullara sahip olanların sınırlı kadro bulunması halinde terfi önceliğini belirlemenin bir ölçütüdür. Örneğin terfi şartlarını taşıyan 500 kişi varsa ve 200 kişilik kadro açılmışsa, 500 kişi içinden 200 kişi seçilirken uygulanabilecek bir ölçüttür. Buna göre aynı durum için 500 tane de boş kadro mevcut ise bu kriterlere zaten ihtiyaç olmayıp asgari-yasal terfi koşullarına sahip 500 kişinin terfi zorunluluğu bulunmaktadır. İdarenin yaptığı gibi 500 kadro müsait de olsa liyakatli bulunmadığını, terfi ettirmem deme olanağı yasanın mevcut halinde bulunmamaktadır. Ancak yasa hükmü muğlak olduğundan “terfi şartı” gibi anlaşılmakta ve uygulanmaktadır.

Sözkonusu yasa maddesinin idarenin algıladığı gibi, üst rütbeye terfiinin asgarikoşullarından olduğu kabul edilecek olursa, bu sefer anılan düzenlemenin Anayasaya aykırılık da dahil bazı hukuki sakatlıklar taşıdığı görülecektir. Çünkü yasa maddesinde, üst rütbelere “kıdem ve liyakate” göre terfi yapılacağı ilkesi belirlenmiş olup, bilahare kıdem unsurunun tespitinde silsile yoluyla öncelik arzeden unsurlar sayılmış ve kıdem sıralamasında tereddüde yer bırakılmamıştır. Ancak liyakatle ilgili olarak liyakatin tespitinde veya liyakat sıralamasında hatta hangi hallerin liyakatsizlik sayılacağı hususunda somut hiçbir ölçüte yer verilmeyip liyakat koşullarını belirleme yetkisi değerlendirme kurullarına dolayısıyla yönetmeliğe bırakılmıştır. Öncelikle yasanın bu halinin hukuk tekniği ve Anayasa’ya uyarlık yönünden sakat olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü Anayasa’nın muhtelif maddeleri uyarınca herkes kamusal hak ve görevlerden-yetkilerden eşitlik ilkesi doğrultusunda somut kriterlere göre yararlanma ve yararlandırılma hakkına sahiptir. Dolayısıyla kamusal bir hak ve görev olan rütbe terfilerinde işlemlere esas kriterlerin önceden somut ve objektif olarak belirlenmesi ve duyurulması gerekir ki herkesin kendisini bu kriterlere göre hazırlama olanağı olsun ve bilahare soyut-subjektif ölçütlere göre adam kayırma kadrolaşma, adam harcama gibi hukuk dışı istismarlara yol açılmasın. Nitekim yasa koyucu bu duyarlığı kıdem unsurunda göstermiş olup liyakat unsurunu yönetmeliğe ve kurullara bırakarak sübjektif değerlendirme ve düzenlemeleresebebiyet vererek sonuçları itibariyle Anayasa’ya aykırı bir düzenleme durumuna gelmiştir.

Bu açıklamalar ışığında 3201 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin 2. fıkrasında yapılan düzenlemenin “LİYAKAT” kısmı, muğlak, objektif kriterler ortaya koymadığı için,Anayasa’nın 2. maddesine uyarlığından söz edilemez. Bunun yanında 3201 sayılı Yasa’nın55/2. fıkrasındaki belirsizlik yanında, liyakat unsurlarını belirleme yetkisini kurullara (dolayısıyla yönetmeliğe) bırakan 7. fıkrası sebebiyle de Anayasa’ya aykırılık meydana gelmektedir.

Yasadaki düzenlemenin sakatlığının en somut örneğini yine yönetmelik hükümleri ve bunun uygulaması sonucu tesis edilen işlemler oluşturmaktadır. Nitekim Yönetmeliğin 25. maddesinde; liyakat koşullarını belirlerken yüksek değerlendirme kurulunun; a) Bulunduğu rütbede affa uğramış olsa bile adli meclislerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, b) Bulunduğu rütbede affa uğramış olsa bile disiplin kurullarınca verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, c) Fiil, sicil ve takdirname bilgilerini, d) Meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışların değerlendirilip karar vereceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda anılan yönetmelik maddeleri baştan sona yasada somutlaştırılmayan liyakat unsurunun nasıl soyut-subjektif ve vahim sonuçlara yol açabileceğini göstermektedir. Çünkü Yönetmelik ölçüt belirlerken “affa uğramış olsa bile...” diye başlamakla hukuk sistemini alt-üst etmektedir. Bilindiği üzere af bir meclis iradesi olup, affın türünü-kapsamını, şeklini, zamanını, yasa koyucu belirler ve bu irade herkesi bağlar. Yasa koyucunun mevcut veya gelecekteki iradesine, yönetmelik düzenleyen merciin uymaması gibi bir gücü olamayacağı gibi önceden geçersiz sayması da hukuk tekniği yönünden yok hükmünde olup abesle iştigaldir. Ayrıca Anayasamızda öngörülen normlar hiyerarşisi uyarınca, yasa koyucunun iradesi olan af, yönetmelikle geçersiz sayılamaz; sayılırsa yok hükmünde olur ve tüm bu sakatlıkların kaynağı da 3201 sayılı yasanın 55/2. maddesindeki, işlevi ve çerçevesi, unsurları somutlaştırılmayan liyakat unsuru ve 55/7. maddesindeki, liyakat koşullarını belirleme yetkisini kurullara bırakan hükümdür.

Buna göre de 3201 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin 2. fıkrasındaki “liyakat” unsuru ile 7. fıkrasının Anayasa’nın 2., 7., 8., 9., 10. ve 124. maddelerine uyarlığından söz edilemez.

Öte yandan, terfi listelerinin incelenmesinden, 500 kişilik terfi listesinin ilk 10. sırasında yer alanların terfi ettirilmezken son 10. sırasındakilerin terfi ettirildiği ve yasal dayanak olarak 3201 sayılı Yasa’nın 55/2. maddesindeki “LİYAKAT” unsurunun esas alındığı ifade edilmektedir. Buradan da, çerçevesi somut ve net çizilmeyen, unsurları yasa ile belirlemeden-kurumların takdirine bırakan bu hükmün eşitlik ve hakkaniyete aykırı uygulanabildiğini göstermektedir. Bu sebeple de anılan yasa hükümlerinin Anayasa’nın 2. ve 70. maddelerine uyarlığından söz edilemez.

SONUÇ: Davacının 4. sınıf Emniyet Müdürlüğünden 3. sınıfa terfi ettirilmeme işleminin, 3201 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin 2. fıkrasında ifade edilen “LİYAKAT” unsuru ve 7. fıkrasında yer alan “...liyakat koşullarını belirlemek...” kuralına dayandırıldığı, bu kuralların ise; LİYAKAT’ın kriterleri belli olmadığından muğlaklık ve keyfilik yarattığı, nitekim, 7. fıkra uyarınca oluşturulan Yüksek Değerlendirme Kurulu’nca liyakat koşulları belirlenirken Hukuk Devleti kuvvetler ayrılığı, normlar hiyerarşisi eşitlik gibi Anayasal kurallara aykırı bir yönetmelik çıkarıldığı, bunun sebebinin de yukarıda ifade edilen yasa hükümleri olduğu, bu sebeple, Anayasal ilkelere uygun olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği düşüncesiyle Anayasaya Aykırılık başvurusunda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle 3201 Sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 4638 Sayılı Kanunla değişik 55. maddesinin 2. fıkrasının “LİYAKAT” ibaresi ile 7. fıkrasının “...Liyakat koşullarını belirlemek...” ibaresinin Anayasa’nın 2., 7., 8., 9., 10., 70. ve 124. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle ve iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi’ne sunulmasına iş bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren beş ay karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine 26.03.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

III - YASA METİNLERİ

A - İptali İstenilen Yasa Kuralları

3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 55. maddesinin itiraz konusu sözcük ile ibareyi içerenikinci ve yedinci fıkraları şöyledir:

“…

Bu rütbelere terfiler, bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere, kıdem ve liyakata göre yapılır.

…

Üst rütbeye yükselmek için, kıdem şartlarını yerine getirmiş Emniyet Amirleri ile 4 üncü, 3 üncü ve 2 nci Sınıf Emniyet Müdürlerinin liyakat koşullarını belirlemek, üst rütbedeki boş kadro miktarına göre sıralayarak terfilerini ve ikinci meslek derecesindeki görev unvanlarına ataması yapılacak personeli değerlendirmek ve öneride bulunmak üzere Genel Müdürlük Yüksek Değerlendirme Kurulu oluşturulur. Bu Kurul, Emniyet Genel Müdürünün başkanlığında, Genel Müdür Yardımcıları, Teftiş Kurulu Başkanı, Polis Akademisi Başkanı ve Emniyet Müdürü APK uzmanlarınca seçilecek birinci meslek derecesindeki üç Emniyet Müdürü APK uzmanından teşekkül eder.”

B - Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuruda Anayasa’nın 2., 7., 8., 9., 10., 70. ve 124. maddelerine dayanılmış, 128. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN’in katılımlarıyla 16.4.2003 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A - Maddenin İkinci Fıkrasında Yer Alan “… liyakata …” Sözcüğünün İncelenmesi

Başvuru kararında, itirazkonusu kuralın yer aldığı düzenlemede polis amirliğine yapılacak terfilerin “liyakat”a göre yapılacağının belirtilmesine rağmen “liyakat”ın tespiti bakımından somut ve objektif hiçbir ölçüte yer verilmediği, bu durumun belirsizliğe ve keyfiliğe yol açacak nitelikte olması nedeniyle söz konusu sözcüğün Anayasa’nın 2., 7., 8., 9., 10., 70. ve 124. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Polis amirliği rütbelerine yapılacak terfilere ilişkin usul ve esaslar, Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlenerek belirtilen rütbelere terfilerde“bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere”, kıdem ve liyakatın esas alınması öngörülmüştür.

Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin ikinci fıkrasında, “Hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez.”; 128. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Memurların diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denilmektedir.

Bu kurala koşut olarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 109. maddesinde, her memur için bir özlük dosyası tutulacağı, 110. maddesinde, her Devlet memurunun bir sicil dosyasının bulunacağı, sicil amirleri tarafından düzenlenecek sicil raporları ile varsa müfettişler tarafından verilen denetleme raporları ve memurların mal beyannamelerinin sicil dosyalarına konulacağı, 111. maddesinde, Devlet memurlarının ehliyetlerinin tespitinde, kademe ilerlemelerinde, derece yükselmelerinde, emekliye çıkarma veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde özlük ve sicil dosyalarının başlıca dayanak olduğu,122. maddesinde, verilen takdirnamelerin sicile geçeceği, 133. maddesinde de, disiplin cezalarının memurun siciline işleneceği öngörülmüştür. Bu kurallarla, ilgililerin sicil ve özlük dosyalarında yer alan bilgiler temel ölçüt kabul edilerek liyakatin belirlenmesi bakımından genel çerçeve çizilmiştir. 3201 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “liyakata” sözcüğünün de bu çerçevede değerlendirileceği açıktır.

Belirtilen nedenlerle, polis amiri rütbelerine terfilerin liyakata göre yapılmasının Anayasa’nın 7., 70. ve 128. maddelerine aykırılığından söz edilemez. İptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa’nın 2., 8., 9., 10., 70. ve 124. maddeleriyle ise ilgisi görülmemiştir.

B - Maddenin Yedinci Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan “… liyakat koşullarını belirlemek …” İbaresinin İncelenmesi

Anayasa’nın 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinde,Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı yasa hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptalini istediği, Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 4638 sayılı Yasa ile değiştirilen 55. maddesinin yedinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… liyakat koşullarını belirlemek …” ibaresi hakkında, Mahkememizin 11.6.2003 günlü, E:2001/346; K:2003/63 sayılı kararıyla iptal isteminin reddine karar verilerek söz konusu karar 8.11.2003 günlü, 25283 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış, bu tarihten itibaren aynı konuya ilişkin yeni bir başvurunun yapılabilmesi için geçmesi gereken on yıllık süre ise henüz tamamlanmamıştır.

Bu nedenle itirazın, Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Yasa’nın 28. maddelerinin son fıkraları uyarınca reddi gerekir.

VI - SONUÇ

4.6.1937 günlü, 3201 sayılı “Emniyet Teşkilatı Kanunu”nun 6.4.2001 günlü, 4638 sayılı Yasa ile değiştirilen 55. maddesinin;

1 - İkinci fıkrasında yer alan “... liyakata ...” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,

2 - Yedinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... liyakat koşullarını belirlemek, ...” ibaresinin, Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Yasa’nın 28. maddelerinin son fıkraları gereğince REDDİNE,

22.2.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.