Anayasa Mahkemesinin E: 2006/80, K: 2006/67 Sayılı Kararı (26/9/2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapan 29/6/2005 Tarihli ve 5377 Sayılı Kanun ile İlgili)

7 Ekim 2006 CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 26312

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı: 2006/80

Karar Sayısı : 2006/67

Karar Günü : 30.5.2006

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nun 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen 168. maddesininAnayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Çalıntı kredi kartı ile alış veriş yapmak suretiyle kendisine menfaat temin etmek suçundan sanık hakkında açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZ İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir :

“5237 sayılı TCK’nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin TCK’nun 245/1 fıkrasındaki banka kredi kartı çalıp alışveriş yapan ve bu şekilde hırsızlık yapıp menfaat temin eden olaydaki sanık hakkında uygulanmaması Anayasa’nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.

Çünkü TCK’nun 168. maddesinde açıkça, hırsızlık suçunu işleyene, dolandırıcılık suçu işleyene (bankayı veya kamu kurumunu,veya kamu kurumunu aracı kılarak veya mesleğini alet ederek veya iletişim araçlarını veya bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenenler dahil olmak üzere), hileli iflas ettirenlere, mala zarar verenlere, taksirli iflas edenlere, güveni kötüye kullananlara, karşılıksız yararlanma suçunu işleyenlere, yağma suçunu işleyenlere,

Kovuşturma başlamadan önce failin veya şeriklerinin bizzat pişmanlık aynen geri verir veya tazmin ederse üçte ikisine kadar indirim yapılmasını; kovuşturma sonrası bu şekilde tazmin edilmesi halinde yarısına kadar indirim yapılmasını âmirdir.

5237 SK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasında da Ceza Kanunu’nda kıyas yasağı getirilmiştir. Gene Anayasa’nın 10. maddesine paralel olarak 3. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi tekrarlanmıştır.

5237 sayılı Kanun’un ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde ‘malvarlığına karşı suçlar’ olarak, hırsızlık, yağma, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli ve taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, suç eşyasının satın alınması suçları düzenlenmiş ve bu suçlarda ilişkin 168. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir.

5237 sayılı Kanun’un ikinci kitap üçüncü kısım onuncu bölümde ‘Bilişim sistemine karşı suçlar’ kısmında, 245/1 fıkrasındaki kredi kartının kötüye kullanılması olarak, ‘başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan 6 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır’, hükmü yer almıştır.

TCK’nun 245/2 ve 3. fıkralarındaki eylemler daha da karmaşık bilişim sistemlerini gerektirdiği veya daha fazla örgütlü ve teknolojik donanımları kullanmayı gerektirdiği açık ise de 245/1 maddesindeki eylemin basit kredi kartı hırsızlığı olduğu veya bir nevi hırsızlıktaki taklit anahtar kullanma gibi değerlendirilebilecek ve doğrudan doğruya malvarlığına ilişkin olan ve hırsızlık suçlarına paralellik göstermesine karşın bunun Malvarlığına karşı suçlar kısmında düzenlenmedi diye 168 m.sinin uygulama alanı dışında bırakılması, aynı tür suç işleyenlere farklı kanun hükümleri uygulanmasını ve bu meyan da ne kadar pişmanlık gösterirse göstersin, ne kadar mağdurun zararını karşılarsa karşılasın etkin pişmanlıktan yararlandırmamak aynı tür suç işleyerek aynı yönde menfaat (malvarlığı) elde eden kişiler arasında eşitsizliği getireceği,

Bir anlamda bu tür suçun mağduru olanların zararının karşılanmasını bir nevi engelleyeceği (çünkü suç işleyen ne kadar pişman olursa olsun mağdurun zararını karşılasa dahi cezasında indirim olmayacağını bilen sanığın zararı karşılama veya tazmin yönünde kılını dahi kıpırdatmayacağı, suçtan sağlanan menfaati geri vermeye veya mağdurun zararını karşılamaya yanaşmayacağı) TCK’nun 168. maddesinin getiriliş amacına yani mağdurun zararını izole etmeye teşvik ve toplum barışını bir anlamda sağlama ilkesine aykırı olacağı açıktır.

5237 sayılı TCK’nun 148. ve 149. maddesindeki yağma suçlarında bile etkin pişmanlık gösteren sanıklara soruşturma öncesi tazmin edilirse 1/2 oranında indirim yapılacağı kovuşturma aşamasında tazmin edilirse 1/3 oranda indirim yapılacağı hükmü TCK’nun, 168. maddesinde emredici hüküm olarak hükme bağlandığı (silah zoru ile bir mağdurun parasını veya değerli eşyasını çalan sanığın pişmanlığını ve zararı tazminine olanak sağlayan 168. maddesinin bu olaydaki gibi kredi kartı çalınması ve kullanılmasında tazmin edilse dahi indirim hükmü getirilmemesi)

En önemlisi, bir bankayı bile en son teknolojik aletlerle ve diyelim ki örgütlü olarak dolandıranlara veya banka veya çok önemli ve binlerce kişiyi ilgilendiren bir büyük şirketi bile iflas ettirene zararı tazmin ederse indirim ve etkin pişmanlık hükümleri getiren TCK’nun sırf bu olayda olduğu gibi hırsızlıkla işyerindeki masadan çalman kredi kartı ile toplamda 637 YTL.lik alışveriş yapan sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması kanun önünde eşitliği öngören Anayasanın 10. maddesine ve TCK’nun 3. maddesindeki hükümlerine aykırılık oluşturacağı ve çelişki teşkil ettiği açıktır.”

III- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI

5237 sayılı Türk CezaKanunu’nun 29.6.2005 günlü,5377 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen itiraz konusu168. maddesi şöyledir;

“Madde 168 -

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.”

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz konusu yasa kuralı ve bunun gerekçesi ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.

Başkasına ait kredi kartını çaldıktan sonra bununla alışveriş yapan sanık hakkında açılan kamu davasında, Cumhuriyet Savcısının, itiraz konusu kuralda yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin sanık hakkında açılan davaya konu suç bakımından da uygulanması gerekirken uygulanmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu görüşünü ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

5237 sayılı Kanun’un itiraz konusu maddesindehırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma ile yağma suçları için etkinlik pişmanlık halinde yapılacak indirim şartları ile oranları belirlenmiş; aynı Yasa’nın 245. maddesinin de yer aldığı Onuncu Bölüm’deki “bilişim alanında suçlar” ise madde kapsamına alınmamıştır.

İddianamede sanığa yüklenen ve yargılama aşamasında değişmeyen suçun niteliği ile uygulanması istenen sevk maddeleri olan 5237 sayılı Kanun’un 245(1), 53., 54. ve 63. maddelerine bakıldığında, itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma durumunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

V- SONUÇ

26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa’nın 20. maddesiyle değiştirilen 168. maddesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu maddeye ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,30.5.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.